臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,訴,277,20160818,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭宇智
指定辯護人 張佩君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2573號），本院判決如下：

主 文

鄭宇智共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含外包裝袋貳個，驗餘淨重各參拾肆點玖零壹公克、壹點壹陸捌公克），均沒收銷燬之。

扣案之電子磅秤壹臺、分裝袋壹包（共拾捌個），均沒收。

犯 罪 事 實

一、鄭宇智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟因缺錢花用，先於民國105年4月6日下午 1、2時許，在嘉義巿西區新庄街39巷6號2樓 1，向綽號黑貓之黃嘉昇（由檢察官另案起訴），以新臺幣（下同）1萬元，購入第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重34.901公克），欲自行施用，適黃嘉昇欲售予其他購毒者之毒品數量不足，且鄭宇智前有積欠黃嘉昇款項，鄭宇智遂與黃嘉昇共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由黃嘉昇負責與真實姓名年籍不詳之購毒者聯繫，再由鄭宇智負責將前開購入之第二級毒品甲基安非他命交付予該購毒者，黃嘉昇應允鄭宇智得於該包甲基安非他命價值 1萬元範圍內抵銷其先前積欠之部分款項作為其出資，另贈與第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.168公克）予鄭宇智，以此作為共同販賣毒品之代價。

惟於鄭宇智尚未將毒品交付予購毒者前，即為警於同日下午6時 15分許，持搜索票至嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○路00巷00號執行搜索，因而查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命 2包、玻璃球吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1包（共 18個）等物。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決認定犯罪事實所引用之傳聞證據，經本院於審理時逐一提示，被告鄭宇智及其辯護人皆知有第159條第1項不得為證據之情形，然均表示同意作為證據，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚屬適當，自得作為證據使用。

二、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第1至11頁；

偵卷第10至11頁、第21至 22頁；

本院卷第88頁），並有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物品照片 9張在卷可證（警卷第19至23頁、第25至27頁），及扣案之第二級毒品甲基安非他命 2包、電子磅秤1臺、包裝袋1包（共18個）可稽。

又扣案之白色晶體 2包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，均含甲基安非他命成分，驗餘淨重各34.901公克、1.168公克等情，有該醫院105年5月2日高市凱醫驗字第40575號鑑定書存卷可參（偵卷第25頁）。

足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

另被告於本院審理時供稱：因之前有欠黃嘉昇錢，黃嘉昇叫伊先把該包毒品拿給其友人，作為抵銷之前的欠款，黃嘉昇另免費給予另 1小包甲基安非他命等語（本院卷第95至97頁），是扣案之甲基安非他命固尚未賣出，然被告與共犯黃嘉昇確有欲藉販售該等毒品而獲利之意圖要屬無疑。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行即堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。

於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度臺上字第 3552號判決意旨參照）。

故被告為牟利而販入甲基安非他命，並與共犯黃嘉昇基於共同販毒之意思，擬轉賣予他人，惟尚未及賣出即為警查獲，揆諸上開說明，自難認販賣行為業已完成。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告意圖販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與共犯黃嘉昇就販賣毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告著手販賣行為之實行，惟未及賣出而遭查獲，此部分犯行僅及未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告於警詢時供出扣案之毒品係向共犯黃嘉昇購買，並帶同員警至共犯黃嘉昇之居處而查獲（嗣共犯黃嘉昇經檢察官另案起訴），業據被告供述在卷（警卷第8頁），並有嘉義市政府警察局第一分局105年6月29日嘉市警一偵字第 1050007320號函、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官105年度偵字第2453、3382、 3701號、偵緝字第119號起訴書附卷可查（本院卷第59頁、第79至 83頁），堪認共犯黃嘉昇係因被告之供述而查獲，是被告上開犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。

㈣被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白坦承上開犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項再遞減其刑。

㈤被告辯護人固以被告年輕識淺，行事失慮，因缺錢花用為共犯黃嘉昇利用，惟犯後坦承犯行，且次數僅 1次，為未遂所造成之危害輕微，其行為尚堪憫恕，請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。

然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度臺上字第 1553號判決意旨參照）。

查毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金重刑，是若依上開刑法未遂、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定對被告減輕其刑，法定最低度刑已得減為有期徒刑 1年以下，復參酌被告明知政府嚴予查緝毒品，竟僅為圖己利，與共犯黃嘉昇共同販賣扣案之數量不斐、純度甚高之甲基安非他命，其利己而損人之舉殊無足取，難認被告犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第二級毒品未遂罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌：⒈被告正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知販賣毒品為違法行為，竟罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，販入甲基安非他命意圖販賣牟利之犯罪動機；

所購入甲基安非他命之數量，若予以賣出可能造成毒害擴散程度嚴重，並對社會治安有潛在之危害，所幸尚未售出即遭查獲，未構成實害；

⒉高中畢業之智識程度；

⒊未婚、無子女，從事臨時工、收入不穩定之家庭經濟狀況；

⒋前無任何犯罪前科之素行；

⒌於警詢、偵查及本院審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦再被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，致罹刑典，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，是其經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，而刑法之目的重在教育，被告既已悔悟，若遽令其入監服刑，未必能收規範之效，亦與國家刑事政策之目的不符，本院因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑 3年；

復斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起 1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 100小時義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。

期能於緩刑期間內深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念。

另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。

四、關於沒收：㈠刑法關於沒收規定，業於104年12月 30日修正，認為沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月 1日施行，且刑法第2條第2項並明確規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則；

而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，依同條例第36條規定於105年7月 1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3第2項施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，本案毒品案件中關於扣案之第二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條規定，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。

而修正後之現行毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，並可知修正後毒品危害防制條例第19條已將「犯罪所得」刪除，故有關毒品犯罪所得沒收乙節，當應回歸適用刑法規定，而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；

「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文，合先敘明。

㈡扣案之甲基安非他命 2包，屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，應依（修正後）毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

包裝上開甲基安非他命之外包裝袋 2個，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。

㈢扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包（共18個），係被告所有，預備供本案犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第90頁），故上開電子磅秤1臺、分裝袋1包（共18個）均為「供犯罪預備之物」，應依（修正後）刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

㈣扣案之毒品吸食器 1組，係被告所有，供其施用甲基安非他命所用，尚與本案販賣毒品無涉，亦據被告於本院審理時所供承（本院卷第90頁），爰不予於本案販賣毒品犯行宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、（修正後）第18條第1項前段，刑法第11條、（修正後）第2條第2項、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、（修正後）第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳明駿到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 黃佩韻
法 官 葉南君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 朱鴻明
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。