臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,106,易,61,20170519,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度易字第61號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陸富龍
選任辯護人 劉烱意律師
選任辯護人 劉育辰律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第6735號），本院改依通常程序審理，判決如下：

主 文

戊○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○明知共同被告乙○○（所涉通姦犯行，由本院另為簡易判決）為有配偶之人。

被告戊○○與共同被告乙○○於民國105 年9 月10日17時許，入住新竹市○○路0 段000 號之「馬德里汽車旅館」房間。

被告戊○○基於與有配偶之人相姦之犯意，於翌（11）日凌晨0 時許，與共同被告乙○○為性交行為1 次。

旋由告訴人即共同被告乙○○之配偶甲○○及其友人丙○○等人進入上開房間而發現上情。

因認被告戊○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌云云。

二、程序部分按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」

第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」

是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。

而軍事審判法於102 年8 月13日修正公布；

其修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。

非現役軍人不受軍事審判。

但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」

修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判。」

將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂『戰時』依同法第7條規定，係指『謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。

戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。』

現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。

又依陸海空軍刑法第76條第1項之規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：一、外患罪章第109條至第112條之罪。

二、瀆職罪章。

三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1 、第185條之2 、第185條之4 、第190條之1 或第191條之1 之罪。

四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。

五、殺人罪章。

六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。

七、妨害性自主罪章。

八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。

九、搶奪強盜及海盜罪章。

十、恐嚇及擄人勒贖罪章。」

。

經查：被告於本院審理中自承：伊為職業軍人，官階少校，目前在高雄旗山南部區域作戰管制中心服役中，從87年服役迄今等語明確（見本院卷一第213 至214 頁）。

而本案檢察官起訴被告戊○○涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌之上開犯罪時間，被告戊○○涉嫌犯罪時具有現役軍人身分，且任職服役中，惟伊所犯刑法第239條後段相姦罪嫌，係陸海空軍刑法或其他特別法以外之罪，依前揭規定，自應由本院（普通法院）依刑事訴訟法審判，並適用刑法規定論處，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證以資審認，最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號、52年台上字第1300號判例要旨參照。

另本院下列所採為判決基礎證據之證據能力，均係為最有利於檢察官之採認。

亦即，採認下列各項證據之證據能力，仍無法獲致被告戊○○涉犯上開相姦罪嫌有罪心證之認定（理由詳後），自無贅予究明證據能力有無之必要。

四、訊據被告戊○○固坦承有於上開時間，與共同被告乙○○共同投宿於馬德里汽車旅館，並於當晚發生性交行為之事實。

惟矢口否認有何相姦罪嫌，辯稱：於105 年9 月初，共同被告乙○○告知其已離婚，伊不知共同被告乙○○與告訴人婚姻關係仍存續中等語。

辯護人亦為被告戊○○辯護稱：被告戊○○與共同被告乙○○為性交行為時，誤認共同被告乙○○已經離婚，故其主觀上並無相姦之犯意等語。

經查：㈠查被告戊○○與共同被告乙○○於上開投宿馬德里汽車旅館當晚，曾為性交行為1 次等情，分別業據被告戊○○於本院審理中供承在卷（見本院卷一第53頁、本院卷二第14、21頁），核與共同被告乙○○於本院審理中之供述（見本院卷一第53頁、本院卷二第21頁），均屬相符。

又共同被告乙○○於上開時間投宿上開汽車旅館一情，復據證人即共同被告乙○○友人丁○○本院審理中證稱無誤（見本院卷一第106 至107 、111 、132 、135 頁），並有共同被告乙○○與證人丁○○LINE訊息紀錄6 張附卷可稽（見交查卷第87至92頁）。

是均可佐證當日共同被告乙○○確與被告戊○○共同投宿於馬德里汽車旅館之事實。

而參諸共同被告乙○○於本院審理中陳稱：邀約被告戊○○前往上開汽車旅館過夜前，即已喜歡被告戊○○等語明確（見本院卷一第263 至264 頁）。

徵諸愛慕彼此之成年人，共同投宿汽車旅館，進而共赴雲雨，尚難謂非合於一般之經驗法則。

且倘如被告戊○○確實未與共同被告乙○○發生性器接合之相姦行為，其理當於偵查及本院審理時均一致堅詞否認此情，並積極辯解澄清，當無於刑事具結程序擔保之情形下，於對共同被告乙○○涉犯通姦犯行，及其所涉相姦罪嫌屬於輕罪之本案中，甘冒刑事偽證重罪處罰之危險，而故為虛偽陳述以誣陷被告乙○○之必要。

又如共同被告乙○○倘無與被告戊○○為上開性交行為，除應於偵查及本院審理時，均堅詞否認，捍衛清白外，實無於本院審理中當庭在告訴人甲○○之前，坦認姦情，自毀婚姻關係，並自陷於遭判決通姦有罪之危險，而為不利於己供述。

復參以告訴人迄今並未宥恕共同被告乙○○，亦未撤回對其之告訴，可見告訴人及共同被告乙○○間之夫妻關係尚未修復。

於此情形下，倘非共同被告乙○○確有上開通姦行為，難以想像共同被告乙○○有為其他緣由、苦衷，而自承其罪之必要。

是被告戊○○與共同被告乙○○於投宿馬德里汽車旅館當晚，確曾為性交行為1 次，即堪認定。

㈡本件續應審究被告戊○○與共同被告乙○○為上開性交行為時，是否明知或可得而知共同被告乙○○之婚姻關係尚為存續？關於被告戊○○與共同被告乙○○於小學畢業後重逢、重逢後之交誼，乃至於入住上開汽車旅館前共同被告乙○○告知被告戊○○已離婚，而後共同被告乙○○邀約被告戊○○入住上開汽車旅館等情節，經對證人即共同被告乙○○為交互詰問前，隔離證人乙○○後，先予質詰被告戊○○，據其供稱：伊與證人乙○○為嘉義縣大林鎮社團國小同學，於105 年農曆春節過年時，因為同學會場合才又聯絡上。

當時同學會，共有4 人參加，參加地點在社團國小，另外參加同學會的同學為江雨齡、林麗金。

同學會結束後，在證人乙○○的LINE動態群組上，有1 個新店龜山教會的捐米活動，伊看到後，就幫渠募捐，之後渠說要給伊收據，就約在渠家附近不知名的早餐店見面。

之後就陸續有一些聯絡，都是用LINE簡訊聯絡。

在去上開汽車旅館前大約1 週左右，證人乙○○跟伊說已經離婚，渠先生不讓渠看小孩。

渠是用LINE傳簡訊的方式告知伊上開事項。

渠告知伊此事後，說心情差，想去散心。

105 年9 月10日是開伊的車去。

當時，證人乙○○在講離婚事情時，沒有講得很清楚，只是說渠離婚了，很難過，沒有辦法看小孩，想要去散心，剛好同事給渠住宿券，問伊能否陪渠散心，對離婚之事，沒有很清楚地說明。

本案發生前，伊跟渠曾經約在臺中、高雄見面等語甚詳（見本院卷一第215 至219 、221 至222 、231 頁）。

核與證人乙○○於本院審理中證述：伊與被告戊○○是小學同學，於105年過年回家時，有同學會才開始聯絡。

同學會地點在社團國小。

之後，大概是105 年5 月間，伊有1 個愛心捐米活動，被告戊○○有幫伊募米，有開收據，當時約在伊臺北住家附近的早餐店見面。

當天告訴人有出現，伊還蠻生氣的，因為告訴人跟蹤伊，伊有跟被告戊○○提了一下伊的婚姻狀況，因為伊不想別人知道伊的婚姻狀況。

本案發生前，曾跟渠在臺中、高雄見過面，印象比較深刻的是這2 次。

在去年5 月之後，告訴人一直逼伊簽字離婚，後來不管是被告戊○○或其他朋友，因為渠等都知道伊要離婚，然後渠等問伊時，伊就會說已經離婚了，那時告訴人已經帶伊去公所辦相關程序了，後來才說沒有證人不能辦理登記。

伊覺得伊已經離婚，後來人家問伊，伊就說伊已經離婚等語。

105 年9 月10日前，因為伊與告訴人因為小孩監護權問題，一直談不好，伊一直沒有見到小孩，心情一直不好，證人丁○○從105 年7 月間就一直說要送伊住宿券，中間伊有一直推託，後來伊心情真的很不好，剛好被告戊○○也休假，就叫渠陪伊去散心。

伊後來從頭到尾都跟被告戊○○說伊離婚了，然後為了小孩的監護權談不攏。

可能是105 年9 月10日前1 、2 週講的，當時是伊聯絡被告戊○○，並不是專程講，而是閒聊，後來伊跟渠講伊發生的事情，說伊已經離婚，現在在爭監護權然後說有朋友送住宿券，要不要陪伊去走走。

在入住上開汽車旅館當天前，渠沒有問伊是以如何方式離婚，因為伊只說就是已經離婚，剩下小孩監護權還未確定。

當天發生性交行為前，沒有再提到是否已經確定離婚等語（見本院卷一第241至246 、250 至251 、254 至255 頁），均屬大致相符，而無明顯扞格、矛盾之瑕疵。

㈢另經徵得證人乙○○之同意，當庭以其所有持用之智慧型行動電話，連結網際網路，勘驗其所使用之臉書頁面、LINE，勘驗結果略以：⑴利用法院wifi登入證人乙○○臉書個人資料欄位，在其個人資料欄位僅記載其「現居城市、中文名字、生日、性別」，其餘部分沒有記載，尤以感情狀況亦未記載。

⑵以證人乙○○行動電話登入其個人臉書頁面，搜尋被告戊○○所使用之臉書帳號，經檢視沒有任何資料，只有記載被告乙○○於105 年2 月11日新增被告戊○○為好友。

⑶以證人乙○○之行動電話登入其所使用之Line，以「陸」為關鍵字搜尋證人乙○○之好友，僅出現2 位，1 位是「陸哥哥」、一位是「陸小姐月梅」。

檢視這2 位好友之大頭貼，均非被告戊○○本人。

⑷進入證人乙○○行動電話通訊錄，有1 位聯絡人名稱記載為「龍」，其中住家行動電話記載為0000000000。

再登入證人乙○○行動電話所使用個人Line，以「龍」為關鍵字搜尋其好友，只出現「龍林旗幟帽服廠」、「月熊培爾... 龍底家」之帳號等語，均有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第271 至274 頁）。

是經檢視目前一般人平素日常使用之臉書、LINE相關頁面，亦無反於被告戊○○、證人乙○○上開供述之線索。

是其等上開所述，即未必確屬虛偽。

㈣雖告訴人提出被告戊○○、共同被告乙○○於105 年5 月25日LINE之對話紀錄，其中部分內容提及：「那陪我走走可以嗎」、「心情不好」、「不怕我把妳載去賣了嗎」、「不行，那我要幫妳養小孩」、「我兩個寶貝都很乖的」、「給你任務，想想帶我去那散心」、「秀秀、我不熟耶」、「小孩」、「不是」、「老闆？」「不會是你老公吧」、「是大壞蛋」、「喔，老公=大壞蛋 」等語（見本院卷二第305 至313 頁），而得以佐證被告戊○○於105 年5 月間即已大略知悉證人乙○○當時係有夫之婦，並育有2 子。

而關於此節，被告戊○○於本院審理中，經公訴人以上開對話紀錄質詰後，供稱：伊想起來了，就是拿收據的時候，證人乙○○有提了一下，渠婚姻狀況不是很好等語無訛（見本院卷一第234頁）。

且縱使被告戊○○關於105 年5 月間已然知悉證人乙○○之婚姻狀況一節刻意隱瞞，亦無從直接推論證人乙○○於入住上開汽車旅館前約1 、2 週，告知被告戊○○其已離婚一節，係屬虛妄。

另證人乙○○於本院審理中證稱：伊會用LINE跟朋友聊，本來去戶政事務所辦理離婚，但後來沒有證人，所以沒有登記等情，這件事的聊天對象，不敢確定是不是包括被告戊○○，但伊確定絕對有跟另1 個很好的朋友講過等語（見本院卷一第253 頁），是證人乙○○既不確定是否曾告知被告戊○○關於其離婚過程之曲折，亦無從以此逕為對被告戊○○不利之推論。

㈤綜上所述，本件尚無證據證明被告戊○○與共同被告乙○○為上開性交行為時，明知或可得而知共同被告乙○○之婚姻關係尚為存續，自不得僅以其等曾有較為曖昧之簡訊內容，或頻繁之聯繫，乃至於其後發生性交行為，即逕認被告戊○○確實知悉或可得而知共同被告乙○○之婚姻關係尚存。

五、此外，檢察官所提出之其餘證據，均無法直接或間接證明被告戊○○涉犯上開相姦罪嫌。

是即應認被告戊○○上開相姦罪嫌尚有不足，基於無罪推定之原則，被告戊○○經起訴之上開罪嫌部分，即屬不能證明，揆諸上揭說明，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第五庭 法 官 張志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 莊昕睿