臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,106,易,79,20170519,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度易字第79號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張胤騏
選任辯護人 何永福律師
陳奕璇律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5445號），本院判決如下：

主 文

張胤騏共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表一所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得共貳仟柒佰零肆萬伍仟壹佰捌拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、張胤騏與劉采筑為夫妻關係，渠2人與陳素貞、鄭竺安（劉采筑、陳素貞、鄭竺安部分，經本院另以簡易判決處刑）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，由張胤騏自民國104年8月31日起至105年7月28日止，提供其向不知情友人劉家亨借用之嘉義市○區○○里0鄰○○路00號房舍，經營「香港六合彩」、「今彩539」及「臺彩大樂透」簽賭站，為不特定賭客隨時得出入之賭博場所，聚集不特定之賭客下注簽選號碼賭博財物，劉采筑、陳素貞、鄭竺安則分別自105年4月14日、4月21日及7月26日起，以每次新臺幣（下同）800元之報酬受僱於張胤騏，負責彙整簽單及收受簽注單，供不特定賭客以傳真、撥打行動電話或透過網際網路以智慧型手機傳送通訊軟體「LI NE」訊息等方式簽選號碼與其等賭博財物。

其賭博方式，係根據香港六合彩、今彩539、臺彩大樂透當期中獎號碼，分為2組號碼（俗稱「2星）、3組號碼（俗稱「3星」）及4組號碼（俗稱「4星」）3種，賭客簽選每注賭金為70元予張胤騏，由張胤騏與賭客對賭，事後再以所簽選之號碼核對香港六合彩、今彩539、臺彩大樂透所開出之號碼決定輸贏，如賭客簽中「2星」者，可贏得彩金5700元，簽中「3星」可贏得彩金5萬7000元，簽中「4星」可贏得彩金75萬元，賭客上述簽注如未簽中者，則簽注金悉數歸張胤騏所有，以此方式賭博財物並恃此牟利。

嗣於105年7月28日晚上7時30分許，為警持搜索票前往上址房舍執行搜索，當場扣得張胤騏所有供賭博所用之附表一所示等物，而查悉上情，期間並取得27,045,182元之犯罪所得。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。

而本件判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見本院卷第79頁至第93頁），經本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

二、另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告張胤騏於警偵及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁至第11頁，偵卷第10頁至第11頁、第37頁至第38頁，本院卷第76頁至第77頁、第223頁至第224頁、第225頁、第277頁至第278頁），核與證人即共同被告劉采筑於警偵及本院審理中證稱：我從105年4月14號開始幫被告張胤騏處理簽賭的簽單，薪水一次800元，我從105年4月14號到查獲為止總共收得薪水8,000元，至於張胤騏因為本件犯行總共賺得多少錢我並不清楚等語（見警卷第14頁至第17頁，偵卷第11頁至第12頁，本院卷第77頁）、證人即共同被告陳素貞於警偵及本院審理中證稱：我是在105年4月21號開始跟張胤騏進行賭博的工作，但是依被告張胤騏通知的時間我才需要去，每一次有去做的日薪就是800元，我總共去了11天，是從105年4月21號到105年7月28號間的星期四，而因為最後一次被搜索，所以沒有收到薪水，所以我目前領得的薪水總共有10次，總共8,000元，我負責的工作內容是從手提電腦印出簽單，然後交給被告張胤騏，張胤騏會告訴我哪些要印，哪些不要印，其他電腦的設定部分都是由張胤騏指示，我工作的期間大部分的時間都是只有我跟張胤騏而已，在我任職的期間現場最多就只有張胤騏、劉采筑跟我在而已，沒有其他的人，鄭竺安是因為我身體不好，由張胤騏找來要接替我的工作等語（見警卷第20頁至第23頁，偵卷第12頁至第14頁，本院卷第77頁至第78頁）、證人即共同被告鄭竺安於警偵及本院審理中證稱：我是被告張胤騏聘僱的，我們本來就是朋友，他有跟我說我的工作內容是分類簽單，是照起訴書所示的香港六合彩、今彩539、臺彩大樂透去分類，因為我只去兩天，所以都是由被告張胤騏告訴我簽單該分哪一類，由我放到不同的盒子裡面，我第一天做是105年7月26號，第二天做是105年7月28號，總共才做兩天，但是還沒有談薪水，而且我本件也還沒有收到薪資等語（見警卷第20頁至第23頁，偵卷第12頁至第13頁，本院卷第78頁）相符，此外復有附表一所示之扣案物、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片20幀、扣案隨身碟及手提電腦勘察畫面10張客戶名單、本院當庭勘驗扣案印章之印文、營利報表73張（見警卷第28頁至第50頁，本院卷第103頁、第105頁至第177頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

至公訴意旨原係認被告營業總額為1億8,933萬1,068元，然此部分係偵辦員警自上開扣案營利報表自行加總每張「收」欄下所記載之總計數額而得，未經被告再次確認是否正確，且上開營利報表記載日期範圍係自104年8月31日至105年7月28日與起訴書所示被告經營賭博期間將近有半年之差，如何能將非於起訴意旨認定經營期間內之金額全部算入，亦均未交代，況檢警均未詢問上開營利報表為何於同一天會有二張上載不同名稱之營利報表及報表中「＋、－、收、付、共收、共付、」之文字表示之意思為何一情，此有本院勘驗被告張胤騏之警詢錄音譯文（見本院卷第225頁）及上開被告之偵訊筆錄可佐，另佐以警方自行製作之總表（見警卷第51頁）與上開營利報表對照，有多處出現誤載或贅載一情。

再參以用以標示賭客代號之扣案印章所顯現之名稱，均係出現於上開營利報表中左上角標示「後」部分，核與被告於本院審理中陳稱：營利報表左上角標示「前」之部分，是經營益爾康企業社之收入，經營賭博的地方是在企業社二樓，所以清單都放在一起比較方便，左上角標示「後」的部分才是賭博的帳單等語（見本院卷第87頁至第88頁、第223頁至第224頁）相符，故公訴意旨此部分容有誤認，而本件營業金額，亦經公訴人當庭更正為以上開營利報表左上角有標示「後」之部分為被告賭博之營業金額（見本院卷第224頁），併此敘明。

二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪。

至起訴意旨認雖認被告經營賭博之期間，系自105年1月初至105年7月28日止，然被告於本院自陳係自104年8月31日持續經營六合彩賭博至105年7月28日止，核與上開營利報表相符，是起訴意旨認定之犯罪時間，尚有未合。

然因未經起訴之部分，與業經起訴之部分，有實質及裁判上一罪之關係（詳下述），自為起訴效力所及，並經檢察官當庭更正及本院告知被告暨其辯護人上開情事（見本院卷第224頁），無礙被告之防禦權，而得併予審判。

三、被告自104年8月31日起至105年7月28日為警搜索為止多次普通賭博、意圖提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博犯行，賭博場所相同，足徵其賭博之初，本即有接續為前揭普通賭博、意圖提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博之單一犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續，就未查獲前之普通賭博、意圖提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博行為，應論以接續犯之實質上一罪，又被告以一接續行為而觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號判決意旨參照）。

又被告與共同被告劉采筑、陳素貞、鄭竺安就上開犯行有犯意之聯絡及行為分擔均為共同正犯。

四、爰依被告陳述、個人戶籍資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第19頁、第27頁、第279頁）審酌：被告大學畢業之智識程度、已婚無子女、現以經營企業社為業，平時與太太及父母親同住之生活狀況、前無賭博前科之素行，因投資股票失利及跟地下錢莊借錢而負債一仟餘萬元，方起意經營賭博之動機，被告所為助長賭風及對社會善良風俗產生不良影響，況其聚眾賭博期間長達1年及光應向賭客收取贏錢部分之金額已高達7千餘萬元，惡性甚重，然念其於犯後坦承犯行，並有積極配合司法調查之態度等一切情狀，本院認量處刑法第268條之最重法定本刑之半數即主文所示之刑為適當。

至辯護人請求判處緩刑一情，本院認以被告所經營之期間、牽涉金錢非少，可見其非屬賭博小盤，雖被告於犯後坦承犯行殊值嘉許，然本院已考量上情，依刑法第57條給予刑度上適當之考量，又刑法第59條之規定需說明「犯罪之情狀顯可憫恕」，本件犯罪情節尚難認被告有何情狀顯可憫恕，況本院於訊問被告本件犯罪動機時，其竟先陳稱：因奶奶中風、父母及太太無業，需要許多醫療費使用等語（見本院卷第278頁），嗣經本院以其經營企業社之營利報表戳破其謊言後，被告方陳稱：係因投資失利及向地下錢莊借貸欠錢等語（見本院卷第278頁），益見被告雖坦承犯行，然仍企圖以謊言矇騙本院以獲取緩刑之寬典，亦足見被告並無何情狀顯可憫恕之情，故辯護人此部分所述，並無可採。

至扣案如附表一所示之物，均係被告所有，本件犯罪所用之物，據其於本院審理中陳述甚詳（見本院卷第79頁至第89頁），均爰依刑法第38條第2項宣告沒收。

五、另被告亦自陳：上開營利報表標註「後」的客戶都是以一週結算一次，各別向各別客戶收取，我在總帳的部分如果是記載在「收欄」單純記數字、正號、收、共收就是我收取的金錢。

「付欄」記載收、共收或該週該客戶只有收的記錄但是我是分開在收欄或付欄中記載都是我收取的金額，例如105年3月18日客戶名稱梅港的部分。

但是都是需要在該金額有畫叉部分才是有收取，如果沒有畫叉則是有債權但是還沒有收取的部分等語（見本院卷第265頁至第266頁），而本院依被告上開陳稱，將扣案之營利報表73張整理成附表二，「總應收」欄為被告如全部收取可得之金錢即76,532,103元、「總實收」欄為被告總共實際收取之金錢27,045,182元，是被告本件犯罪所得至少為27,045,182元，依刑法第38條之1第1項前段及同法第38條之1第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、至公訴意旨雖稱：客戶輸錢未支付賭資屬被告之債權，仍屬犯罪所得，應加總於犯罪所得內一併沒收。

即使賭博債權屬於自然債務，但只是於訴訟程序中債務人得行使抗辯權，並非債務人無須支付債務，本件若沒有被查獲，被告仍得向賭客追索賭資，賭客若按賭債之金額支付，也不能主張不當得利向被告索賠，是應沒收「總應收」欄之金錢或利益等語（見本院卷第224頁至第225頁、第266頁、第280頁）及辯護人陳稱：主張以週結算的話應該以全部客戶加起來到底是收多少、賠多少這樣比較正確。

因為賭博債權在民法上是屬於自然債務，無法以訴訟要回來，該如何要回來且因就接續行為的統計總結果來計算應否沒收之金額，而本件因被告自行計算總收為66,539,816元，總付77,562,955元，總計後賠本，本件無犯罪所得等語（見本院卷第205頁、第224頁至第225頁、第255頁、第280頁至第281頁）。

然查：刑法第38條之1之立法意旨係「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之；

本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；

消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等；

依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

，由上述立法理由可知，被告之犯罪所得不論包含財產或利益均應沒收，然利益部分依立法理由部分，性質上屬自然債權之利益，已取得之積極利益（例如立法理由明列之性招待之利益）仍應沒收，而未取得部分，由於案件遭查獲後，幾乎不可能在就該部分進行追償或透過民事進行請求，故此類消極利益應不屬於被告之犯罪所得，而無庸沒收，另參以類似之未收取之販賣毒品所得，亦不宣告沒收（最高法院89年度台上字第1244號判決要旨參照），亦見尚未收取之非法利益則無庸沒收；

再辯護人所辯應將所有客戶之總收及總付加總，且因接續犯之性質而因自經營時起至查獲時總和計算部分，然接續犯之規定係避免罪數切割過細而與一般民眾法律感情相左而特別於犯行係侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開時，方有適用，且是於罪數之認定始有適用，況沒收部分現已非從刑，自無得爰引接續犯之概念，再辯護人所主張應所有客戶以每週統一計算，此部分亦與被告上開所陳稱係各別客戶每週計算輸贏後收取方式不同，且係將被告所輸客戶之部分作為被告之成本計入，亦與立法理由不符，均無足為被告有利之認定

七、據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、266條第1項前段、第268條、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第三庭 法 官 謝其達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 張紜飴
附錄法條:
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一:
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│編號│扣案物品名稱                      │數量  │
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│一  │門號0000000000號手機（含SIM卡1枚）│1支   │
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│二  │手提電腦（含隨身碟1支）           │1台   │
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│三  │105年7月28日傳真簽單              │2張   │
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│四  │手提電腦                          │1台   │
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│五  │掃瞄機                            │1台   │
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│六  │碎紙機                            │1台   │
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│七  │客戶分類章                        │15個  │
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│八  │手機（無SIM卡）                   │1支   │
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│九  │門號0000000000號手機（含SIM卡1枚）│1支   │
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│十  │列表機                            │1台   │
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│十一│計算機                            │9台   │
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│十二│手機（無SIM卡）                   │3支   │
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│十三│條碼貼紙                          │139張 │
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│十四│識別版                            │4片   │
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│十五│簽單                              │283張 │
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│十六│標簽紙                            │10張  │
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│十七│對獎倍數表                        │6張   │
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│十八│客戶名單                          │1張   │
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│十九│隨身碟                            │4個   │
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│二十│營利報表                          │73張  │
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