臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,106,訴,259,20170531,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第259號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃國賢
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第553、2066號、106年度毒偵字第97號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

黃國賢犯如附表一編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示之刑。

其中附表一編號1、2、3所示之罪，所處之刑應執行有期徒刑壹年拾月；

扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬之；

扣案如附表二編號3、4、6、7所示之物均沒收之。

事 實

一、黃國賢明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級和第二級毒品，甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1項所規定之禁藥，均不得非法施用或轉讓，竟分別為以下行為：

㈠、基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國(下同)106年1月3日下午2時許，在嘉義市○○路000號1樓101室之居所，將(實際重量不詳，然未超過淨重10公克)之第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤後，無償轉讓供其女朋友鹿繼如施用(鹿繼如涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦中)。

㈡、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月4日晚上10時許，在前開居所，將(實際重量不詳，然未超過淨重5公克)之第一級毒品海洛因置於注射針筒內，無償轉讓供鹿繼如施用(鹿繼如涉嫌施用第一級毒品部分，由檢察官另案偵辦中)。

㈢、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月4日晚上10時許，在前開居所，以將第一級毒品海洛因摻水後置於針筒，注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈣、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月5日上午9時許，在前開居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年1月5日晚上6時40分許，黃國賢搭乘其友人方聰明所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，行經嘉義市○區○○路000號前，因形跡可疑為警盤查，黃國賢主動交付如附表二編號1至7所示物品，並於同日晚間9時10分，經警徵得黃國賢同意採集尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

又受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。

本案被告黃國賢所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭認為適宜行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘明。

二、又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，參諸刑事訴訟法第273條之2規定甚明。

因此有關傳聞證據之證據能力限制規定毋庸予以適用，且本案各項證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實一㈠、㈡部分，業據證人鹿繼如於偵查中證述：我於106年1月3日下午2點多，在嘉義市○區○○路000號101室跟被告要毒品，被告就用了一點點甲基安非他命在玻璃球燒烤後給我施用；

於同年1月4日晚上10點多，再跟被告要毒品，被告就把一點點海洛因裝在針筒內給我，我於同年1月5日下午7點40分左右施用等語(見毒偵字第97號卷第37頁反、38頁反)，並有詮昕科技股份有限公司106年1月19日濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號：00000000號、受採者：鹿繼如)1紙在卷足憑(見偵字第2066號卷第40頁)，足證被告確有轉讓第一級毒品及第二級毒品給證人施用之犯行；

上揭犯罪事實一㈢、㈣部分，有嘉義市警察局第一分局106年1月5日尿液採驗同意書、尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106年3月23日濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號：00000000號、受採者：黃國賢)各1紙在卷可參(見警卷第35、36頁、毒偵字第97號卷第49頁)，足證被告確有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行；

且扣案如附表二編號1至7所示之物，經證人方聰明於警詢中證述：附表二編號1至7所示之物均係被告所有等語(見警卷第15頁)，並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及扣案物照片20張附卷可稽(見警卷第29至34頁、37至43頁)；

附表二編號1、2所示之物，經送驗結果分別檢驗出甲基安非他命及海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院106年3月16日高市凱醫驗字第45721號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可資憑證(見偵字第553號卷第40頁)。

被告於偵查、本院審理程序時對於所有犯罪事實均坦承不諱(見偵字第553號卷第28至29頁、本院卷第50至52頁、第64頁)。

綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、就犯罪事實一㈠部分按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦係行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥，如行為人明知甲基安非他命為第二級毒品及禁藥而轉讓給他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；

而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥或偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5000萬元以下罰金，較之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，又本案並無積極證據足認被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給鹿繼如達淨重10公克以上，或有成年人轉讓給未成年人，而須依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之情形，故核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。

㈡、就犯罪事實一㈡部分按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，故核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。

又依卷內證據觀之，並無積極證據足認被告有轉讓第一級毒品達淨重5公克以上之情事，因此無依毒品危害防制條例第8條第6項加重之情形，附此敘明。

㈢、就犯罪事實一㈢、㈣部分１、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97第5次刑事庭會議決議參照)。

查被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第654號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年3月14日釋放出監，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第159號、91年度毒偵緝字第40、41、42號為不起訴處分確定，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第623號裁定送強制戒治1年及以91年度訴字第478號判決判處有期徒刑4月、9月確定，應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可資憑證(見本院卷第19至32頁)，則雖被告本案再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，但已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，自應依法論科。

２、按海洛因及甲基安非他命分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級和第二級毒品，不得非法施用，是核被告就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；

就犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用第一級和第二級毒品而持有第一級和第二級毒品之低度行為，為施用第一級與第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、被告所犯上開轉讓禁藥、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品等4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、查被告前因施用毒品案件經起訴及送強制戒治後，起訴部分經本院以91年度訴字第478號判決判處有期徒刑4月、9月確定，應執行有期徒刑1年確定；

又因毒品案件，經本院以92年度訴字第266號判決及臺灣高等法院臺南分院以96年度上更二字第89號判決分別判處有期徒刑10月、7年6月確定，前揭各案經減刑後，由臺灣高等法院臺南分院以97年度聲字第11號裁定應執行有期徒刑8年2月確定，經送監服刑後於102年3月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於104年4月24日保護管束期間屆滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可資憑證(見本院卷第19至32頁)，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，是被告就犯罪事實一㈡部分於偵查及審判中均自白其犯行，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且與前開認定累犯加重部分，依法先加後減之。

至被告就犯罪事實一㈠部分雖亦自白犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，被告既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地(最高法院104年第11次刑事庭會議決議意旨參照)，是本件被告就此部分罪行既已依法條競合原則適用藥事法處斷，揆諸前開說明，自無從再依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。

㈦、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。

本件被告在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承有犯罪事實欄一㈢、㈣之行為乙節，業據被告於警詢時供述在卷（見警卷第3至4頁），是被告所為核與刑法第62條前段規定自首之條件相符，爰依法減輕其刑，且與前開認定累犯部分，依法先加後減之。

㈧、爰審酌被告：１、無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而施用毒品，所為甚屬不該；

２、明知甲基安非他命係藥事法所列管之禁藥、海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓予證人鹿繼如施用，除害及渠等之身心健康，並助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害;３、前有多次違反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第19至第32頁)；

４、惟施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且轉讓禁藥及第一級毒品之對象僅1人、次數僅2次，數量尚微，情節尚非重大；

５、犯後業已坦承上揭施用第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，態度尚稱良好；

６、高中畢業之學歷，智識程度非低，自述未婚、無小孩、月薪新臺幣2-3萬、與哥哥同住之生活狀況和經濟程度尚可等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就不得易科罰金之有期徒刑部分，定如主文所示之應執行刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

至檢察官雖具體請求本院量處被告應執行有期徒刑2年5月等語，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，務求「罪刑相當」。

本案被告所為犯行固屬可議，而應予以論罪科刑，然經本院審視全案卷證資料，本院認如就被告所犯上開之罪，依檢察官之求刑，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重，稍有過重，難謂符合罪刑相當之原則。

是本院綜合刑法第57條所列各事項審酌結果，認應諭知如主文所示之刑為適當，附此敘明。

三、沒收部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第38條第2項定有明文。

經查：

㈠、扣案如附表二編號1所示之海洛因2包、編號2所示之甲基安非他命2包，為被告施用海洛因及甲基安非他命後所剩餘，分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

又檢驗需要而經取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬，至包裹上開第一級毒品、第二級毒品之外包裝袋4只，因無法與毒品成分完全析離而有微量殘留，應整體視為查獲之第一級與第二級毒品，一併沒收銷燬之。

㈡、扣案如附表二編號3所示之黃色吸管吸食器1組，係被告所有，預備供被告為犯罪事實欄一㈣所示施用甲基安非他命所用之物；

附表二編號3所示之綠色吸管吸食器1組，係被告所有，供被告為犯罪事實欄一㈣所示施用甲基安非他命所用之物；

附表二編號4所示之注射針筒1支，係被告所有，供被告為犯罪事實欄一㈢所示施用海洛因所用之物；

附表二編號6所示之電子磅秤1臺、附表二編號7所示之夾鏈袋9只，均係被告所有，供或預備供被告為犯罪事實欄一㈢、㈣所示施用海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告陳明在卷(見本院卷第51、52頁)，均應依刑法第38條第2項規定沒收之。

至被告於犯罪事實一㈠所示轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予鹿繼如施用之犯行，既應論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，則扣案如附表二編號3所示之綠色吸管吸食器1組，係供被告為犯罪事實欄一㈠所示轉讓甲基安非他命給鹿繼如施用之物，此部分之犯行自不能依據毒品危害防制條例之規定宣告沒收，惟仍應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

㈢、附表二編號6所示之電子磅秤1臺、附表二編號7所示之夾鏈袋9只，係供被告為犯罪事實欄一㈡所示轉讓海洛因給鹿繼如施用之物，業據被告陳明在卷(見本院卷第51、52頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

㈣、扣案如附表二編號5所示之手機2支，與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第一庭 法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 江靜盈
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│       犯  行         │          主文          │
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│ 1  │犯罪事實欄一㈠        │  黃國賢犯藥事法第八十三│
│    │                      │  條第一項之轉讓禁藥罪，│
│    │                      │  累犯，處有期徒刑陸月。│
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│ 2  │犯罪事實欄一㈡        │  黃國賢轉讓第一級毒品，│
│    │                      │  累犯，處有期徒刑拾月。│
│    │                      │                        │
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│ 3  │犯罪事實欄一㈢        │  黃國賢施用第一級毒品，│
│    │                      │  累犯，處有期徒刑捌月。│
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│ 4  │犯罪事實欄一㈣        │  黃國賢施用第二級毒品，│
│    │                      │  累犯，處有期徒刑參月，│
│    │                      │  如易科罰金，以新臺幣壹│
│    │                      │  仟元折算壹日。        │
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附表二
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│編號│   物  品  名  稱     │ 備  註 │
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│ 1  │第一級毒品海洛因 2 包(│沒收銷燬│
│    │淨重合計0.584公克，驗 │        │
│    │餘淨重合計0.563公克)  │        │
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│ 2  │第二級毒品甲基安非他命│沒收銷燬│
│    │2包(淨重合計17.794公克│        │
│    │，驗餘淨重合計17.748公│        │
│    │克)                   │        │
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│ 3  │黃色吸管吸食器、綠色吸│ 沒收   │
│    │管吸食器各1組         │        │
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│ 4  │毒品注射針筒1支       │ 沒收   │
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│ 5  │samsung、infocus 手機 │與本案無│
│    │各1 支 (均含 sim 卡 ) │關      │
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│ 6  │電子磅秤1台           │ 沒收   │
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│ 7  │夾鏈袋9只             │ 沒收   │
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