臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,107,訴,700,20190522,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第700號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 何典祥




選任辯護人 張宗存律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1256號），本院判決如下：

主 文

何典祥犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。

又犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。

又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。

應執行有期徒刑捌年肆月。

扣案之毒品海洛因壹包（驗餘淨重０點０二０公克）、甲基安非他命壹包（毛重０點二０五公克）均沒收銷燬之。

扣案之手機（含門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張）壹支沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

犯 罪 事 實

一、何典祥明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，又甲基安非他命亦屬藥事法所列之禁藥，均不得持有、轉讓、販賣，竟分別為下列犯行：

(一)轉讓部分：1.分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先後於民國106年1月10日前後2、3日之其中 2日，在臺中榮民總醫院嘉義分院內，無償轉讓第一級毒品海洛因予黃勝堉施用，共計2次。

2.基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年10月20日下午5時45分許，於嘉義市○○○路 000巷00號內，無償轉讓第一級毒品海洛因予郭國書、黃建榮1次。

3.基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月1日晚間7時許，在停放於上開育人路住處附近某處之某車輛內，無償轉讓第一級毒品海洛因予張峻豪施用1次。

4.分別基於轉讓禁藥及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於106年5月14日凌晨2時許、106年5月16日凌晨3時許，在鄭金典位於嘉義市○區○○路000巷00號住處內，無償轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予鄭金典施用，共計2次。

(二)販賣部分：基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟體LINE作為交易毒品之聯絡工具，於107年1月23日晚間 9時30分許，在嘉義市文化路噴水圓環之土地銀行前，販賣新臺幣（下同）500元之第二級毒品安非他命予黃聰耀。

(三)嗣於 107年2月2曰中午12時10分許，為警持搜索票至嘉義市○區○○路 000巷00號執行搜索，扣得何典祥所有之第一級毒品海洛因 1包（驗餘淨重0.020公克）、甲基安非他命1包（毛重0.205公克）、手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物。

二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，證人黃聰耀、郭國書、黃建榮於警詢所為之陳述，被告何典祥及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（參本院卷第77至78頁），經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

依前揭規定所揭示，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院 100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

查證人黃聰耀、郭國書、黃建榮於偵查中之證述均經具結，且被告及其辯護人並未釋明上開於偵查中之證述有何顯不可信之情況，依前揭說明，證人黃聰耀、郭國書及黃建榮於偵查中之證述自應認有證據能力。

(三)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查被告及其辯護人主張除上開傳聞證據應予排除外，對於其餘證人之證述，及本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均表示同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

二、實體部分：

(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：1.上揭犯罪事實欄一、（一）部分，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（參警卷第4至9頁背面，偵卷第41至43頁，本院卷第75、209 頁），核與證人鄭金典、黃勝堉、張峻豪於警詢及偵查中證述情節相符；

證人郭國書、黃建榮於本院審理時證述情節相符（參警卷第10至13、18至21、24至28頁，參偵卷第49至51、55至56、59至61頁，本院卷第138至139、147至148頁），並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（黃勝堉、張峻豪、鄭金典）附卷可稽（參偵卷第153至157頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，應堪採信。

2.訊據被告關於上揭犯罪事實欄一、（二）部分，業據被告於偵查中本院羈押訊問時坦承不諱，然於本院審理時翻異前詞，否認有販賣第二級毒品之犯行。

辯稱：伊並無販賣第二級毒品予證人黃聰耀，且伊行動不方便，不可能騎乘機車前往土地銀行交易毒品云云。

惟查：⑴被告於偵查中本院羈押訊問時自承：伊認識證人黃聰耀，稱呼證人黃聰耀為「阿宏」。

於107年1月25日晚間10時許，在嘉義市文化路土地銀行前，有販賣 500元之第二級毒品甲基安非他命予證人黃聰耀，這次賣給證人黃聰耀毒品，係從中賺取一點施用的毒品等語（參聲羈卷第41至51頁）。

⑵核與證人黃聰耀於偵查中具結證稱：最後一次施用毒品是在107年1月25日前後，係在107年1月25日晚間10時許，於文化路噴水圓環土地銀行前，向被告購買 500元之第二級毒品甲基安非他命。

買之前均係以通訊軟體LINE與被告聯繫，被告稱呼伊為「阿宏」。

伊在107年1月23日晚間有與被告通話，表示要購買毒品，但沒有說數量，之後被告回撥，始約定於土地銀行前等候等語（參偵卷第65至67頁）；

於本院審理時亦具結證稱：購買日期應該是107年1月23日晚間，該日有先以通訊軟體LINE的通話功能與被告聯繫，該次確實有跟被告買第二級毒品甲基安非他命，數量約為施用 2次的量，原先是要跟被告拿，但被告問伊有沒有錢，伊才決定向被告購買等語（參本院卷156至160頁）。

⑶互核上開被告於羈押訊問時之自白，與證人黃聰耀於偵查、審理時所為之證述互核相符，且無明顯矛盾之處。

另被告與證人黃聰耀確實有於107年1月23日晚間聯繫之事實，且係證人黃聰耀先打給被告聯繫，嗣後被告始回撥予證人黃聰耀等節，有被告手機與證人黃聰耀以LINE聯繫之擷圖畫面可稽（參偵卷第45頁），與證人黃聰耀所述相符，足認上開證人黃聰耀之證述，與事實相符。

⑷被告雖於審理中翻異前詞，否認有販賣毒品予證人黃聰耀，且辯稱：羈押訊問時伊不太清楚，係律師告知伊有做就承認，可以快點交保，伊在地檢署和法院開庭時是被叫醒，意識不是很清楚，聽到可以回去就回答有云云，然被告於偵查中經檢察官聲請羈押，於本院羈押訊問時，係 107年2月3日下午5時35分許，而偵查訊問時係同日下午3時50分，此時間並非深夜時分，且自被告偵查訊問至羈押訊問相隔非久，而被告先於臺灣嘉義地方檢察署開訊問庭，被告係否認有販賣毒品予證人黃聰耀，移送本院羈押訊問時，卻承認有販賣之事實，則既然被告稱其在偵查及羈押訊問時意識模糊，為何偵查中知悉應否認，羈押訊問時卻坦承。

且若被告當時意識模糊，又如何於本院審理時卻仍清晰記得當時律師告知其若有做就承認，可以趕快交保等語，均與常情有違。

再觀諸被告之前案紀錄表，被告尚非第一次因刑事案件涉訟，被告顯然知悉其為認罪陳述之法律效果，且本案係販賣第二級毒品之案件，法定最輕本刑為 7年以上有期徒刑之罪，若被告並無販賣毒品之行為，加以其希望可以趕快回去，在不希望長時間遭限制行動自由之情形下，被告豈會輕率坦承犯行，顯見被告上開抗辯係臨訟卸責之詞。

另辯護人為被告辯護以：被告行動不便，不可能為了區區 500元，忍受外出的不方便云云，然觀諸被告與證人黃聰耀之對話紀錄，於 107年2月3日被告稱其在世賢路全家，要證人黃聰耀至該處找被告，被告因此遭查獲，顯見被告雖行動不便，然亦可外出，因此僅以被告行動不便，即認被告不可能至文化路土地銀行與證人黃聰耀交易毒品，實非可採。

⑸按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。

而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。

以本案而論，被告於羈押訊問時供稱，本次販賣給黃聰耀第二級毒品甲基安非他命的利潤是賺取一點毒品施用（參聲羈卷第41至51頁），足見被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。

3.綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

(二)論罪科刑：1.查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，而被告係提供施用剩餘少許之海洛因給證人黃勝堉、郭國書、黃建榮、張峻豪施用，其提供之量當不致達純質淨重 5公克以上。

是核被告就犯罪事實欄一、（一）1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

另就犯罪事實欄一、（一）2部分，檢察官雖起訴被告販賣第一級毒品予證人郭國書、黃建榮，然證人郭國書、黃建榮於本院審理時均證稱被告係轉讓第一級毒品予渠等施用等語，被告亦自承確有轉讓第一級毒品予證人郭國書、黃建榮，而無其他證據足認證人郭國書、黃建榮有交付金錢與被告，則檢察官就此部分起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條條第1項部分容有未恰，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，予以變更起訴法條並依法審究（參本院卷第210頁）。

2.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第000000號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。

而按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」。

而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」。

且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。

是核被告就犯罪事實一、（一）4部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

3.核被告就犯罪事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又證人黃聰耀於本院審理時證稱：購買毒品日期應係107年1月23日晚間聯繫後，當晚確實有跟被告買到毒品等語，爰更正販賣毒品之時間為107年1月23日晚間9時30分許。

4.被告就犯罪事實欄一、（一）2 所為，係以一轉讓第一級毒品海洛因之行為，同時轉讓毒品予證人郭國書、黃建榮，為想像競合犯應論以一轉讓第一級毒品罪。

又犯罪事實欄一、（一）、（二）所列 7次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

5.被告前因竊盜等案件，經本院以103年度易字第781號判決判處有期徒刑7月、5月確定，前開2罪經本院以104年度聲字第399號裁定應執行刑有期徒刑11月確定，於105年4月1日假釋並付保護管束出監，惟嗣因撤銷假釋應執行殘刑2月2日，並於 106年3月2日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又被告前有多次施用毒品經法院判處有期徒刑確定之紀錄，詎仍不知遠離毒品，甚而開始轉讓、買賣毒品，助長毒品流通之歪風，顯見被告對刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，及審酌司法院大法釋字第775號解釋意旨，倘依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚無過苛，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

6.犯罪事實欄一、（一）1、3所示轉讓第一級毒品部分，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

至犯罪事實欄一、（一）4 關於轉讓禁藥部分，因不得割裂適用法條，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。

7.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意轉讓、販賣予他人施用，除害及販賣對象之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；

2.犯罪後坦承轉讓毒品之犯行；

3.於本案轉讓第一級毒品、第二級毒品之數量非鉅，販賣第二級毒品之次數非多，販賣之對象、數量、金額尚非至鉅；

4.犯罪之動機、手段、販售如前所述之金額，及其自述國中肄業之智識程度，曾前從事水泥工，之後於105年10月左右受傷、截肢，此後即無業，後來靠急難救助金及身心障礙補助的補助金維生，每個月補助4,800多元。

現已離婚，3名子女均由前妻扶養，小孩均已經成年（參本院卷第210至211頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。

(三)沒收部分：1.扣案之海洛因、甲基安非他命各 1包，分別送鑑定含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年03月06日高市濫用凱醫驗字第52242號藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院 107年03月06日高市訊醫驗字第52241號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（參偵卷第153、203頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

2.扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依法宣告沒收。

未扣案之販毒所得500元為被告本案販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至其餘扣案之物，尚無證據足認係供本案轉讓或販賣毒品之用，爰不依法宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另於 106年10月15、18日分別販賣第一級毒品予證人郭國書；

於同年11月 2日販賣第一級毒品予證人黃建榮。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，此有最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，復有最高法院92年台上字第 128號判例意旨可供參照。

四、檢察官公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人郭國書、黃建榮等之證述、蒐證照片為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品予證人郭國書及黃建榮，證人郭國書有時候會來要海洛因但伊並不是常常都有海洛因，有時候是證人郭國書找伊一起合資購買等語。

其辯護人為其辯護以：（一）證人郭國書於偵查中及審理時所述不一，且於歷次證述中均未提及交付金錢予被告。

（二）證人黃建榮於偵查中及審理中均證稱並未向被告購買毒品，且其證述與其他證人所述亦不符等語。

五、經查：

(一)證人郭國書於警詢時指稱：106年10月15日晚間6時30分及同年月18日下午 5時43分，警方跟監拍攝到伊前往嘉義市○區○○路 000巷00號購買毒品畫面，是證人張峻豪出來與伊交易，伊打電話給被告要購買海洛因毒品，那 2次剛好是張峻豪拿出來巷子給伊，但伊都沒拿錢給他等語（參偵卷第97至98頁）。

於偵查中具結證稱：106年10月15、18日2次都是證人張峻豪出來帶伊去被告住處，第 1次是證人張峻豪出來帶伊進去，第 2次是在該處遇到，伊就跟證人張峻豪一起到被告住處，2 次毒品都是被告在其住處交給伊，伊跟被告買的毒品等伊工作領錢後再給被告等語（參偵卷第143至145頁）；

於本院審理時證稱：106年10月15、18日2次確實有去找被告，1次是證人張峻豪出來帶伊，1次好像是在路上遇到證人張峻豪，後來都是到被告住處，跟被告拿海洛因，但被告沒有收錢，偵查中會稱向被告購買，是因為有時候找被告拿毒品，被告態度不好，因此對被告記恨等語（參本院卷第 135至 146頁），觀諸證人郭國書於警詢、偵查及本院審理時，就購買毒品之地點究係證人張峻豪拿出來給證人郭國書或係至被告家中拿取，前後所述不一，另就是否係購買或無償拿取，亦前後矛盾，則就是否有向被告購買毒品之重要事項均無法清楚交代。

而檢察官雖另外提出員警蒐證照片，可知106年10月15日證人康慶龍曾騎乘機車出來帶證人郭國書乙節（參本院卷第165頁），然此亦與證人郭國書證稱2次去找被告購買毒品均係證人張峻豪帶路乙節不符，顯見證人郭國書之證述有許多瑕疵，尚難遽採為認定被告有罪之證據。

(二)證人黃建榮雖於警詢時指稱：106 年11月2日晚間6時30分許，伊有騎乘機車至被告住處購買海洛因，該次警方有錄到伊騎乘750-JQN號普通重型機車前往購買毒品等語（參偵卷第110頁）；

於偵查中具結證稱：伊於106年11月2日並無向被告購買毒品，伊不認識被告等語（參偵卷第 213頁）；

於本院審理時具結證稱：被告曾經無償轉讓海洛因予伊與證人郭國書 1次，該次在被告育人路住處拿到一點點海洛因，由伊與證人郭國書平分。

106年11月2日警察有拍到伊騎車去被告家，但當時伊猶豫要不要進去，因為伊只跟證人郭國書去找過被告1次，後來伊進去沒有碰到被告等語（參本院卷第147至149 頁）。

揆諸證人黃建榮於警詢、偵查至本院審理中之證述，除於警詢時曾稱向被告購買第一級毒品海洛因外，於偵查中及審理中均未證稱於106年11月2日曾向被告購買毒品或從被告處拿到毒品。

又縱使有員警蒐證照片拍到證人黃建榮確於106年11月2日曾至被告育人路住處路口，然是否即係購買毒品，亦無法一概而論。

是尚難僅以證人黃建榮於警詢之證述，遽為不利被告之認定。

六、綜上所述，檢察官提出上開證據，認被告有販賣第一級毒品之犯行，不足使本院形成無合理懷疑之確信。

此外，卷內復無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 凃啟夫
法 官 李依達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 王嘉祺

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。