臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,107,訴緝,25,20181120,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴緝字第25號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 丁怡文




選任辯護人 林俊賢律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第6836號)，本院判決如下：

主 文

丁怡文犯如附表所犯罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑柒年。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹枚)、犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、丁怡文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別有以下犯行：

(一)於附表所示編號1至3之時間、地點，分別於不同之3日，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以門號0000000000、0000000000號行動電話所裝載之通訊軟體LINE(下稱系爭通訊軟體)為聯絡工具，各販賣1包(重量1兩)新臺幣(下同)1萬元之甲基安非他命予徐國讚，共3次。

(二)由徐國讚之配偶賴麗玉代為向丁怡文約定交易毒品事宜後，丁怡文於附表所示編號4之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以上開2支行動電話所裝載之系爭通訊軟體為聯絡工具，販賣1包(重量1兩)1萬4,000元之甲基安非他命予徐國讚1次。

嗣因警方查獲徐國讚涉嫌販賣毒品，經其於警詢時供出毒品上游為丁怡文，始循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告丁怡文於偵查中及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第76頁；

本院訴緝字卷第83頁、第135頁)，並經證人即購毒者徐國讚、目擊證人賴麗玉於警詢及偵查中證述明確(見警卷第4至9頁、第17至24頁)，復有蓁冠釣蝦場GOOGLE路線圖資料1紙附卷可稽(見偵卷第81頁)，足認被告涉有本案之自白與事實相符，其確有上開犯罪事實所述等犯行。

二、被告涉犯本案具有營利意圖：

(一)我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開第二級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。

而按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

此為本院一致之見解。

而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事。

又認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據(最高法院104年度台上字第435號、105年度台上字第1282號判決意旨參照)。

(二)經查，被告雖因與證人徐國讚熟識而多以成本價、友情價(稍微低於成本之價格)與其交易甲基安非他命，惟被告亦明確供陳其與證人徐國讚分別約定以1萬元、1萬4,000元價格交易甲基安非他命並銀貨兩訖，已如上述。

復對照證人徐國讚於警詢、偵查中之證言及被告於本院審理中之供述可知，雙方於數月內交易毒品之頻率偏高，甚而1個月內即曾交易3次、數量並非低微，且交易過程均係由證人徐國讚開價後，被告依照當時行情自行備妥相當數量之甲基安非他命前往約定地點交貨，毋庸向證人徐國讚交代毒品來源及計算數量細節，而證人徐國讚若認為其所購買之毒品質、量有損，則會要求被告換貨、退錢等情，足見被告對於其所販售毒品之成本與份量分裝、純度如何均有自主決定權，且對於買方即證人徐國讚尚須負擔相當於民事上買賣關係之瑕疵擔保責任。

準此，被告應係居於出賣人之地位販售本案甲基安非他命以營利，當屬灼然。

再者，被告出售毒品是否圖利，除認定其有無自轉售過程中汲取價差、量差之利益外，仍應自該次交易行為本身觀察探討。

而查，被告本案約定交易毒品具有對價性，其若成功販賣毒品予證人徐國讚，將取得約定之前開價金供己花用，並非轉而將該對價繳回其毒品上游，是其收取之金額即屬此一交易行為之獲利，自不應將本案交易之價額與被告先前販入毒品之成本價額比較扣除後認為被告毫無利潤而不具營利意圖，否則以成本價出售毒品之犯行將與單純無償贈與毒品之行為論以相同之法律上評價，然二者於刑事政策上之可責性卻大相逕庭，自非妥適。

綜參上述被告交易甲基安非他命之過程，當認其具有販賣毒品之營利意圖無疑。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，均分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告於販賣前持有第二級毒品進而販賣，其單純持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開販賣第二級毒品共4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑：

(一)被告前因販賣毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第584號判決判處有期徒刑2年2月(3罪)、2年1月、2年，應執行有期徒刑5年，嗣因被告撤回上訴而確定，被告入監服刑，於民國103年7月21日假釋出監，至104年3月8日保護管束期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，至販賣第二級毒品所定法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，併此敘明。

(二)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本條規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

查被告對於附表編號1至4號等犯行，均先後於偵查及本院審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告所涉上開犯罪事實，均應依法減輕其刑；

並依刑法第71條第1項先加後減之。

(三)爰審酌被告正當壯年、思慮成熟，且身體健全卻不思以正確管道謀生，竟以販賣甲基安非他命予他人維生，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有重大不利影響，且其前已曾有施用、販賣、轉讓毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行不良，仍不知悔改，澈底杜絕毒品之危害，而再有上開犯行，實當懲戒，惟念其犯後坦承犯行、態度良好，兼衡本案被告販賣毒品之種類為第二級毒品、次數為4次、交易毒品數量較多等侵害法益程度及為供友人調貨而販賣毒品之犯罪動機等節，暨其：1.國中肄業之智識程度，2.入監前為縣政府外包水井調查員，3.離婚、有2個小孩(1個大學畢業、1個就讀高中與前妻同住)、母親65歲仍健在之家庭生活狀況，4.需撫養2個小孩、月收入平均4萬元之經濟狀況(見本院訴緝字卷第145頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

併定其應執行之刑如主文所示。

(四)沒收：1.按104年12月17日新修正之刑法業將「沒收」之性質認定為主刑，認為沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，蓋刑法沒收專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，其法律本質自非從屬於主刑之刑罰(中華民國刑法104年12月17日修正條文立法理由可資參照)。

從而，「沒收」既已屬獨立之法律效果，即無依附於各罪主刑下宣告之必要，應當於各罪定應執行刑後，單獨為一法律效果之宣告即為已足，合先敘明。

2.按104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明定。

是關於沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即105年7月1日施行後刑法第五章之一沒收之規定。

惟毒品危害防制條例第18、19條係於105年5月27日修正，105年7月1日施行，係為因應上開刑法施行法第10條之3施行所為之修正，為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用。

次按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，屬被告所有供其涉犯上開販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供陳在案(見本院訴緝字卷第88頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，雖亦屬被告涉犯本案所用之物，然業經另案臺灣雲林地方法院106年度訴字第556號判決宣告沒收確定，並經臺灣雲林地方檢察署執行沒收完畢，不日便將定期銷燬，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方法院106年度訴字第556號判決書、臺灣雲林地方檢察署處分命令、本院電話紀錄表各1份在卷可證，足認被告對上揭行動電話及SIM卡之支配使用權已經完全剝奪，本案就此部分沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，欠缺刑法上之重要性，爰不再宣告沒收，附此說明。

3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

另按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。

且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。

查被告本案販賣第二級毒品共實際取得4萬4,000元(計算式：10000×3＋14000＝44000)，系爭未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官呂雅純到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 陳盈螢
法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 楊淳詒
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬─────┬───────┬───────────────┐
│編號│時間及地點      │買毒者│交易金額（│犯罪行為      │     所犯罪名及所處宣告刑     │
│    │                │      │新臺幣）  │              │                              │
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│1   │106年2月下旬某日│徐國讚│10,000元  │丁怡文於前開時│丁怡文販賣第二級毒品，累犯，處│
│    ├────────┤      │          │間地點，以前開│有期徒刑肆年陸月。            │
│    │嘉義市西區福州五│      │          │金額販賣甲基安│                              │
│    │街4號5樓之5之徐 │      │          │非他命1兩予徐 │                              │
│    │國讚租屋處      │      │          │國讚          │                              │
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│2   │106年2月下旬某日│      │10,000元  │丁怡文於前開時│丁怡文販賣第二級毒品，累犯，處│
│    ├────────┤      │          │間地點，以前開│有期徒刑肆年陸月。            │
│    │嘉義市西區福州五│      │          │金額販賣甲基安│                              │
│    │街4號5樓之5之徐 │      │          │非他命1兩予徐 │                              │
│    │國讚租屋處      │      │          │國讚          │                              │
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│3   │106年2月下旬某日│      │10,000元  │丁怡文於前開時│丁怡文販賣第二級毒品，累犯，處│
│    ├────────┤      │          │間地點，以前開│有期徒刑肆年陸月。            │
│    │嘉義市西區福州五│      │          │金額販賣甲基安│                              │
│    │街4號5樓之5之徐 │      │          │非他命1兩予徐 │                              │
│    │國讚租屋處      │      │          │國讚          │                              │
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│4   │106年5月下旬    │      │14,000元  │丁怡文於前開時│丁怡文販賣第二級毒品，累犯，處│
│    ├────────┤      │          │間地點，以前開│有期徒刑肆年拾月。            │
│    │嘉義縣水上鄉嘉柳│      │          │金額販賣甲基安│                              │
│    │公路43號之「蓁冠│      │          │非他命1兩予徐 │                              │
│    │釣蝦場」        │      │          │國讚          │                              │
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