臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,108,嘉簡,327,20190327,1

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 108年度嘉簡字第327號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉溱琦



上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第9350號），本院判決如下：

主 文

劉溱琦犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。

扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點參貳柒公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋壹個，均沒收之。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、本件犯罪事實：劉溱琦明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國107年8月24日21時55分許，在址設嘉義市○區○○路000號之「瑪格KTV」旁停車場，乘坐友人朱奕旗所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，施用含有愷他命之香菸1支，並無償轉讓上開香菸1支予朱奕旗施用1次。

嗣於同日10時許，為警在上址見該車未熄火停放於該處，上前盤查，將渠等帶回派出所時，劉溱琦主動交付其所有供其等施用毒品所用之愷他命1包（驗餘淨重0.327公克）予員警扣案。

二、證據部分：

（一）被告劉溱琦於警詢時、偵查及本院調查程序中之供述。

（二）證人朱奕旗於警詢時之證述。

（三）同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之愷他命1小包、採尿同意書、姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等。

三、論罪科刑：

（一）按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下稱之）食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第60條分別定有明文。

而「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文。

是愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；

且目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證字第0930005033號函、98年6月25日管證字第0980005953號函釋在案。

本件被告無償轉讓予證人朱奕旗施用之愷他命，乃摻入香菸內，業據被告於警詢時、偵查及本院調查程序中所自陳，足認並無醫師處方，且非注射液型態，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，復無積極證據證明係自國外走私輸入之禁藥，是被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。

（二）又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103年度台上字第4571號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

（三）故被告本件轉讓含有愷他命之香菸1支予證人朱奕旗之行為，同時觸犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，揆諸前揭判決意旨，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，雖有未合，惟其基本社會事實同一，本院仍應依法審判，並變更其起訴法條，且本院亦依刑事訴訟法第95條規定，當庭告知被告，以俾其防禦。

（四）又藥事法並無處罰持有偽藥之行為，且被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明，被告持有之愷他命純質淨重達20公克上，是被告於轉讓愷他命前之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。

（五）茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告將含有愷他命之香菸1支，無償轉讓供證人朱奕旗施用，足以使受轉讓施用者因而形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，危害社會治安，並衡酌其否認犯行，及其轉讓之數量，衡情數量非多，係基於朋友情誼，因而為本件轉讓偽藥犯行，暨其自陳高職在學之智識程度，父母親離婚，與母親同住，其在披薩店從事製作餅皮工作，母親在小學擔任廚師，哥哥為職業軍人，經濟狀況尚可，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。

（二）扣案疑似愷他命之白色結晶粉末，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：檢出愷他命成分，驗餘淨重0.327公克等情，有該院107年10月16日高市凱醫驗字第55312號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可查，是屬刑法上所規定之違禁物，且為被告用以摻入香菸1支，供其施用毒品、轉讓予證人朱奕旗施用，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

又扣案之盛裝上開愷他命之包裝袋1個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。

五、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第2項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官陳美君聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
嘉義簡易庭 法 官 林家賢
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 黃意雯
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。