臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,108,訴,493,20200227,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
108年度訴字第493號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 何政遠


指定辯護人 張麗雪律師
被 告 王少平




選任辯護人 吳讚鵬律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度少連偵字第23號），本院判決如下：

主 文

何政遠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案之三星廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與王少平連帶追徵其價額。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

王少平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

扣案之三星廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與何政遠連帶追徵其價額。

事 實

一、何政遠、王少平均明知硝甲西泮、氯乙基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品硝甲西泮及氯乙基卡西酮之犯意聯絡，由何政遠以三星廠牌、門號0000000000號行動電話1 支作為聯絡工具，於民國108 年1 月15日某時許，有意購買大量毒品咖啡包之丙○○、丁○○透過少年黃○德（黃○德所涉本件幫助他人施用第三級毒品非行，經本院少年法庭裁定交付保護管束）居間以網路通訊軟體撥打何政遠上開行動電話詢問有無販賣大量毒品咖啡包，何政遠通知黃○德加入微信帳號名稱：「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」為好友，黃○德即邀請買家丁○○加入上開微信帳號方便與賣家聯絡，何政遠並持不詳廠牌行動電話（無門號）1 支以上開微信帳號與黃○德、丁○○聯繫洽談毒品交易事宜，雙方約好於同日23時許在嘉義市東區崇文公園內，以新臺幣（下同）2 萬5000元之價格購買含有第三級毒品硝甲西泮及氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包100 包。

其後，丙○○、丁○○向黃○德反映賣家「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」販賣之毒品咖啡包價格較其他賣家為高，黃○德隨即抱怨已與對方講好，丙○○、丁○○仍決定向「彩虹（圖）拉彩虹（圖）購買。

於同日23時許，丁○○依約駕駛車號000-0000號紅色BMW 廠牌自小客車搭載友人丙○○到達指定地點，何政遠、王少平亦攜帶前述毒品咖啡包100 包到場，由王少平上前交付100 包毒品咖啡包予坐於車輛上副駕駛座之丙○○，向丙○○收取2 萬5000元現金後，再當場將現金全數轉交予何政遠。

嗣丙○○於108 年1 月31日13時許，在嘉義縣○○鄉○○路000 巷00號3 樓，為警查獲尚未施用之63包毒品咖啡包（總毛重735.17公克，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗後確認含有第三級毒品硝甲西泮及氯乙基卡西酮之成分）及與本案無關之愷他命1 包，丙○○向警方供承購買毒品咖啡包之經過，警方遂於108 年3 月6 日6 時20分許持本院108 年度聲搜字第143 號搜索票至何政遠位在嘉義市○區○○○路000 巷00號住處實施搜索，當場查扣何政遠所有供聯絡用三星廠牌、門號0000000000號行動電話1 支，於同日9 時15分許至黃○德位在嘉義縣○○鄉○○村○○路000 巷00號住處搜索，當場查扣黃○德所有供聯絡用IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話1 支，何政遠向員警供出共同販賣毒品者係王少平，始循線查知上情。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告何政遠、王少平等人於警詢、偵查及審判中所為之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，被告等及其等選任辯護人迄至本案言詞辯論終結時，均未爭執被告供述之證據能力，則被告供述核與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定自有證據能力。

二、被告何政遠、王少平及其辯護人爭執證人少年黃○德、丁○○、丙○○於司法警察（官）前陳述即警詢筆錄之證據能力，查證人少年黃○德、丁○○、丙○○等3 人之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，核與審判中陳述相符，不符刑事訴訟法第159條之2 之傳聞例外，無證據能力，應予排除。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查證人少年黃○德、丙○○、丁○○等人分別於檢察官偵訊時之證述，經其等供前結證在卷，有卷附之3 人訊問筆錄及結文可稽，認檢察官恪遵法律程序規範，又查無證據足認於偵查中證述有受違法訊問等顯不可信之情況，其證述內容亦與犯罪事實有相當之關聯性，且本院於審理時傳喚其到庭進行交互詰問賦予被告及辯護人對質詰問之機會，調查已屬完足，揆諸上開規定，其於檢察官偵訊時所為證述，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。

再者，依司法院大法官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159條第1項之規定來認定得否作為證據。

參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 至第159條之5 、第206條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。

查被告何政遠於偵查時所為不利於被告甲○○之證述，檢察官於偵查時已使其立於證人之地位具結陳述，並無任何不法取證之情事或顯不可信之情況，且於本院行審理程序時，已令其以證人身分具結後接受被告王少平及其辯護人交互詰問，已賦與被告王少平及其辯護人對質詰問之機會，且經調查而與事實相符，自應具有證據能力。

四、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告何政遠、王少平2 人均矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，被告何政遠辯稱：伊只是協助黃○德代為聯絡向甲○○購買毒品咖啡包，並無經手毒品及金錢，當日係陪同甲○○至上開地點交易毒品，並非共同正犯云云。

被告王少平證稱：當日伊並不在場云云。

被告何政遠之辯護人辯稱：否認有公訴人起訴之販賣第三級毒品行為，被告僅是居中介紹王少平與購毒者接洽，並在不知情狀況下與王少平到崇文公園，被告沒有接觸錢或毒品云云。

被告王少平之辯護人辯稱：被告王少平並無確定是否有於前揭時、地在場，但被告甲○○絕無與共同被告何政遠共同販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔云云。

經查：㈠108 年1 月15日某時許丙○○、丁○○透過少年黃○德居間以通訊軟體聯絡何政遠表示有意購買大量毒品咖啡包。

丙○○、丁○○於同日23時許在嘉義市東區崇文公園以2 萬5000元之價格購買毒品咖啡包100 包，一手交錢，一手交貨，完成交易等情，業據被告何政遠於本院審理時坦承不諱，且為被告王少平所不爭執（見本院卷一第120 頁），核與證人黃○德、丙○○、丁○○等人於偵查中證述情節均大致相符（見108 年度他字第388 號《下稱他卷》第17至18、9 至10、21至22、13至14頁），並有黃○德指認何政遠之犯罪嫌疑人紀錄表、丙○○指認黃○德、丁○○、何政遠之犯罪嫌疑人紀錄表、丁○○指認黃○德、何政遠之犯罪嫌疑人紀錄表可參（見嘉中警真字第1080005107號卷《下稱警卷》第33至34、35至36、39至40頁），此部分事實，先予認定。

又丙○○於108 年1 月31日13時許在嘉義縣○○鄉○○路000 巷00號3 樓遭警方搜索查獲持有63包毒品咖啡包，經送驗結果均含有第三級毒品硝甲西泮及氯乙基卡西酮成分，有搜索同意書、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義縣警察局螢光譜分析儀初篩檢測紀錄及檢測情形照片、高雄市立凱旋醫院108 年6 月18日高市凱醫字第58330 號、108 年11月6 日高市凱醫驗字第61430 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警卷第66至78頁、108 年度少連偵字第23號卷《下稱偵卷》第43至45、79至105 、本院卷一385 至441 頁）。

又被告何政遠、證人黃○德於108 年3 月6 日分別遭警方查獲三星廠牌門號0000000000號行動電話1 支、IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話1 支，有本院108 年度聲搜字第143 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份足憑（見警卷第52至58、59至65頁），此部分事實，亦堪認定。

㈡關於當日如何聯繫購買並完成100 包毒品咖啡包交易之經過，業據證人黃○德、丁○○、丙○○證述如後：1.少年黃○德於偵查中證稱；

跟何政遠是之前同事，認識1 年多，我知道他有在吃毒品咖啡包。

（問：手機錄音「哭夭我和人約好」是何意？）丁○○叫我幫他問哪裡可以買到大量毒品，但沒有說那種毒品，我就把何政遠聯絡方式給丁○○。

（問：有直接跟何政遠說要買多少？時、地？）何政遠有跟我說交易時間、地點，但我沒有說要買多少。

後來丁○○說他有找到更便宜的，我就跟他回「哭夭我和人約好」。

（問：是誰跟何政遠聯絡？）是我先幫他跟何政遠聯絡。

後來再把時、地跟丁○○說等語（見他卷第17至18頁）。

於本院審理時證稱：平日使用門號0000000000號行動電話，我的LINE與微信名稱是「崴德」，我有介紹丁○○買毒品，我以微信聯繫何政遠，何政遠微信帳號是警卷第50頁「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」，我跟何政遠說叔叔丁○○要跟他要東西，何政遠說有，我把何政遠微信帳號給丁○○，丁○○微信帳號是警卷第47頁「承」，丙○○微信帳號是「魔鬼」。

警卷第49頁與丙○○聯繫之語音內容「哭夭，我和人約好啊呢」，他們講完之後，丙○○說他不想要，但他不敢跟何政遠講。

本來跟何政遠連繫好，要跟何政遠買毒品，後來丙○○又說不想買，我才向丙○○講我已經跟何政遠講好了，如果不買會不好意思。

後來丙○○與我通話1 分56秒之內容是丙○○跟我說要跟何政遠拿一半，但我不知拿一半是買多少，那時丙○○有說可在其他地方買且比較便宜，當時跟我通話的是丙○○。

後來他們買多少毒品，我不知道。

我有跟何政遠說車牌、紅色、BMW 。

丁○○住我家，是當面告訴我要買毒品，我馬上連絡何政遠。

我有告知何政遠車牌。

何政遠有跟我說時間。

後續我與丙○○通話2 分28秒之內容不太記得了。

我是在與丙○○通話時間1 分56秒通話時，跟丙○○講交易時間約11點左右，我忘記何政遠有無告知我交易地點等語（見本院卷一第318 至331 頁）。

2.證人丁○○於偵查中具結證稱：黃○德說他在公園，我跟丙○○開車去，我們到崇文公園時，何政遠就從公園走出來，我沒有看到他使用的交通工具。

手機有跟黃○德及何政遠連絡過等語（見他卷第13至14頁）。

於本院審理時具結證稱：黃○德要叫我叔叔，我從107 年9 月開始住在黃○德家。

一開始我用微信向黃○德表示有事情見面再說，後來在家見面，我問黃○德有無管道可購買毒品，黃○德要到賣家聯繫方式，就是警卷第50頁之微信帳號名稱「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」。

我有與該帳號的人詢問要100 包咖啡包，該帳號的人表示要2 萬多元，我又問到其他賣家有更便宜的，所以我才向黃○德表示有問到更便宜的，不想跟微信帳號名稱「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」購買，戊○○才用微信表示「哭夭我和人約好阿呢」，購買時間、地點是黃○德聯繫後向我表示當天晚上多久之後去嘉義市東區崇文公園，我就駕駛車號000-0000號自小客車載丙○○去崇文公園，我們停在路邊，丙○○下車去找那個人，後來我們在車上等，對方到我車旁交易，何政遠過來，另外還有一個人，我不知道是誰。

我拿1 萬元給丙○○，丙○○拿1 萬5000元出來，再由丙○○交給賣家。

何政遠應該就是使用微信帳號「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」跟我聯繫的人，因為交易完還有以微信繼續聯絡過等語（見本院卷第79至89頁）。

3.證人丙○○於108 年3 月5 日偵訊時具結證稱：108 年1 月31日在中埔鄉中華路被警察查獲持有之60幾包咖啡包來源是我跟丁○○去跟何政遠買的。

我們交易時黃○德不在場。

我本來不認識何政遠，是黃○德幫我聯絡，我們直接去那個地點等何政遠。

黃○德有跟我說是一個黑黑胖胖的人，說在公園等，我想黃○德可能有跟何政遠說我們的車號。

我到崇文公園等一下子，何政遠就從公園走出來，他事先就在那裡等，沒有看到何政遠使用之交通工具。

當時跟何政遠買1 百包咖啡包，2 萬5 千元，我出1 萬5 千元，丁○○出1 萬等語（見偵卷第9 至10頁）。

於108 年3 月12日偵訊時具結證稱：當時是何政遠站在旁邊，是王少平交給我的，錢我交給甲○○，但是何政遠有點錢，王少平有叫我當面點一下，乙○○叫王少平把100 包咖啡包拿給我。

我看到王少平拿一個手提袋，他直接把手提袋拿給我，手提袋內就是咖啡包。

本來只有王少平走過來，何政遠是站在後面，當王少平把手提袋交給我時，何政遠就走過來我們這邊，何政遠就叫我們點一下咖啡包的數量，我們就把錢拿給王少平，王少平就把錢交給何政遠，叫他點一下。

我以前有見過王少平，但不認識，是在朋友那裏見過，可能有講過話，但沒說特別有什麼互動等語（見偵卷第21至22頁）。

於本院審理時具結證稱：有於108 年1 月15日晚上11時許與丁○○到崇文公園購買毒品咖啡包100 包，當時何政遠跟王少平2 個都有出現，交易時我坐在副駕駛座，我現在忘記拿給誰，但我在檢察官面前所述均實在。

是丁○○聯繫「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」，但我在旁邊，我們2 人一起討論，是黃○德把「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」傳給我們，之後發現「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」賣得比較貴，本來不打算跟他買，後來黃○德傳送語音訊息「哭么我和人約好阿呢」，所以最後才決定跟「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」購買毒品咖啡包。

當天跟我交易毒品的人我曾經見過他，應該是王少平，當天何政遠也有在現場。

甲○○過來車窗旁邊與我交易毒品時，何政遠不在王少平旁邊，我們拿到毒品，何政遠走過來叫我點一下毒品咖啡包的數量，我有叫他們點一下，我有看到王少平在點錢。

我們車子停下來後，那邊很暗，有個瘦瘦的人走過來，走到我副駕駛座旁邊，應該是王少平。

我只知道2 個人都有點錢，我錢是交給瘦的。

「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」的微信主頁有一個黑黑胖胖的非洲小孩圖片，所以我才會認為是何政遠。

警卷第48頁監視器照片是丁○○載我前往交易毒品之車輛影像，當時我有在車上。

後來被查獲的毒品咖啡包63包，就是本次跟被告何政遠、王少平購買毒品咖啡包100 包其中剩餘的等語（見本院卷第101 至119 頁）。

4.查證人黃○德、丁○○、丙○○等3 人與被告2 人並無仇怨糾紛，於偵查及本院審理時均經具結程序擔保其等證詞之真實性，應無甘冒犯偽證罪風險以設詞故意構陷被告2 人之虞，互核3 人前開證述，就108 年1 月15日由證人黃○德居間向被告何政遠表示要購買毒品咖啡包後，丁○○、丙○○曾因微信帳號「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」賣家價格較高不想購買，黃○德傳送「哭夭我和人約好啊呢」語音訊息，丁○○、丙○○於當日23時許至崇文公園以25000 元價格購買100 包毒品咖啡包等毒品交易時間、地點及毒品種類、數量、價格等重要情節相互一致，核與證人丙○○提供予警方其所持用手機內以微信通訊軟體與黃○德聯絡之微信對話截圖（見警卷第49頁）顯示：「2019年1 月15日19：23丙○○發話予黃○德2 秒語音訊息。

丙○○發話予黃○德之通話時間01：07語音通話。

黃○德向丙○○發話因忙線未接聽，對丙○○傳送「哭夭我和人約好啊呢」4 秒語音訊息。

2019年1 月15日19：30黃○德向丙○○發話因忙線未接聽。

丙○○發話予黃○德之通話時間01：56語音通話。

2019年1 月15日20：01黃○德發話予丙○○之通話時間02：28語音通話」等雙方頻繁聯繫紀錄及語音訊息內容相符，復與黃○德持用手機內臉書聯絡好友「何政遠」、「丁○○」、「丙○○」翻拍照片及微信聯絡好友「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」「承」翻拍照片、證人丁○○持用手機內微信聯絡好友「○德」、「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」翻拍照片及警方調閱之崇文公園與永安街口路口監視器於108 年1 月15日22時34分、35分許所攝得之車號000-0000號車輛翻拍照片2 張、車號000-0000號車輛詳細資料報表（見警卷第43至50、118 頁）相互佐證。

足認證人黃○德、丁○○、丙○○等三人之證述，應與事實相符，洵堪採信。

㈢按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年台上字第3976號事判例參照），又因時間歷時已久，或因受人情干擾，證人於不同時期、不同時空所為證言，時有出入，為司法審判實務所常見，至何部分證詞為可採信，何部分為不可採信，本得委由審判者依卷內事證而為合乎經驗法則、論理法則之判斷。

經查：1.證人丁○○雖曾於本院審理時一開始證稱：「（檢察官問：當時何政遠與你們如何交易？）何政遠是跟丙○○交易，我有看一下他們交易的過程，但是沒有一直看，看到何政遠拿一袋東西從窗戶拿進來，我們就現金交易，那時候丙○○已經坐在車子裡面了，由丙○○拿現金給何政遠。

（檢察官問：當天你有無看到王少平？）我沒有看到他，我有看到另外1 個人，但是我不知道是誰」等語（見本院卷第84至85頁），然隨後於檢察官提示丙○○偵訊筆錄後答稱：「時間有點久了，我記不得了」等語，並證稱：「（辯護人張麗雪律師問：你沒有看到是誰來交易毒品？）我坐在副駕駛座，又是晚上，看不太清楚。

（辯護人張麗雪律師問：就你現在的印象，那個人的身材、體型為何？）太久了，忘記了。

（辯護人張麗雪律師問：從頭到尾只有1 個人前往交易毒品？）我是看到1 個人走過來，1 個在後面，我是從後照鏡看到人影。

（辯護人吳讚鵬律師問：前往交易毒品者，是否有彎下來探頭跟你們說話？）他有彎下來跟丙○○說話，但是沒有跟我說話。

（辯護人吳讚鵬律師問：這時候你是否有看到前往交易毒品者之體型為何？）忘記了。

（檢察官問：當時你是第幾次去交易毒品？）第一次。

（檢察官問：你當時是否很緊張？）會。

（是否因為緊張，因此你無法清楚觀察、記憶當時所發生的事情？）是的。

（被告何政遠問：108 年1 月5 日當日，在前面是否是王少平，在後面的才是我？）太久了，忘記了。

（被告何政遠問：是否王少平把毒品交給丙○○後，錢再由丙○○交給王少平再拿給我？）我不清楚」等語（見本院卷第86、88至89、91至95頁），是證人丁○○經檢察官及辯護人提示卷內筆錄後，證稱駕車搭載丙○○到場，始終坐於駕駛座上，並非實際受交付毒品及交付價金，並無法明確證述現場交易毒品及收取價金係何人所為，與常情不悖。

2 衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則該證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，故尚不得因其記憶有所不清，即認其全部證言均不足為採。

再無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節，屬人之常情。

依證人黃○德、丁○○、丙○○等3 人前開所述，證人丁○○先前並不認識被告何政遠或王少平，本次毒品交易方透過黃○德居間接洽而與販賣毒品咖啡包之賣家聯繫，故證人丁○○與證人丙○○到達交易地點時，2 人應僅認知賣家係微信帳號「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」，並不清楚何人出面交易，是證人丁○○未特別留意出面交付毒品者之長相、身高、體型，或辨認對方身份，並不違常情。

證人丁○○雖無法確認實際交付毒品者，然明確證述對方有2 人，其中1 人在副駕駛座旁與丙○○交易，另1 人在於車後4 、5 公尺處，由丙○○收取毒品咖啡包並交付價金給對方等碰面交易毒品過程，與證人丙○○所述相吻合，相互補強，足見證人丙○○所述具有相當之可信性。

3.而證人丙○○於偵查至本院審理時對於王少平為實際交付毒品及收取價金之人，始終堅指如一，並陳述綦詳，其與被告2 人並無仇怨，應係本於親身經歷之陳述，倘非屬實，豈可能甘冒偽證罪風險故意虛捏事實陷害王少平，若要誣指甲○○，又為何不一開始遭查獲63包毒品咖啡包時即供出王少平，足認證人丙○○所述，應係實情，堪足採信。

佐以被告乙○○於偵查中及本院審理時具結證稱：108 年1 月15日晚上11點有和王少平走路去崇文公園，王少平走過去交易等語（見偵卷第24頁、本院卷二第166 至168 頁）；

被告王少平於偵查中自承：108 年1 月15日晚上我好像有跟何政遠去崇文公園，我在旁邊而已，我當時是陪何政遠去等語（見偵卷第31至32頁），益徵證人丙○○所述，絕非憑空指證。

證人丁○○於本院審理一開始所證稱係何政遠交付毒品及王少平未到場之證述，諒係因未能回復記憶回答或記憶不清而任意回答，隨後於提示卷證後即表示無法確認、不清楚，故其上開證述未看見王少平之內容，不足以為有利於被告王少平之認定。

由上述證人黃○德、丙○○、丁○○之證述及卷內事證，足認本案交易經過係被告何政遠以微信帳號「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」與黃○德、丁○○聯絡議定欲購買之毒品咖啡包數量及價金完畢及告知交易時地後，被告何政遠與被告王少平共同前往指定地點，並由被告王少平實際為本案交付毒品咖啡包、收取買賣價金之行為，被告王少平再將價金轉交給被告何政遠之情。

㈣被告王少平於本院審理時辯稱：伊於偵查中之供述，係以為檢察官在問跨年以前住彌陀路南帝王公寓的人向何政遠買毒品之事，所以該次回答伊有陪何政遠去之內容，與本案無關云云（見本院卷二第180 、191 頁），然當日檢察官多次提及本案具體交易時間、地點為108 年1 月15日晚上11點及崇文公園，並有提示買家丙○○訊問筆錄後使其回答，實難認有誤解檢察官所詢問題之可能，被告王少平事後於本院審理時始翻異前詞，顯係推諉卸責之詞，無足採信。

被告王少平之辯護人質以證人丁○○、丙○○於108 年3 月5 日之前的筆錄，均未提及被告王少平有參與何政遠之毒品交易，直至被告何政遠於108 年3 月6 日製作警詢筆錄後，丙○○於108 年3 月12日接受警詢及訊問時，方改稱被告王少平有到場交易毒品，其證述恐有受外力干擾或串證之可能，應以先前陳述較為可信云云。

惟本案查獲之過程，係證人丙○○遭查獲63包毒品咖啡包後，於警詢時陳述由友人黃○德以微信通訊軟體聯絡何政遠購買100 包毒品咖啡包之經過，故檢警機關根據卷證初步掌握涉嫌人即為被告何政遠1 人，證人丙○○於本院審理時答稱：「（辯護人吳讚鵬律師問：偵訊時，檢察官問你去那邊等很久，你證述『我到崇文公園等一下，何政遠就走出來』等語，上開筆錄，你怎麼都沒有講到甲○○有走出來？）他這樣問，我就這樣講。

（辯護人吳讚鵬律師問：檢察官沒有問你何政遠就走出來，是你自己回答乙○○就走出來？）因為檢察官上一句問我的問話裡面，我有講到何政遠，所以我才接著回答有關何政遠的事情。」

（見本院卷第115 至116 頁）。

是證人丙○○本於認知，而僅針對檢察官詢問之何政遠販賣毒品經過而為陳述，以購毒者立場而言，檢察官既沒有問及現場交易之人，其又何須節外生枝多事詳述亦有他人參與販賣毒品之交易細節，是證人丙○○一開始未刻意向警方提及出面交付毒品之對方實際人數，於檢警尚未掌握被告王少平涉有共同販賣毒品之積極事證前，未主動向檢警指述被告王少平亦為共犯，並未有何悖於常情或矛盾之處。

被告王少平之辯護人又質以被告何政遠與被告王少平有金錢糾紛，故意誣陷被告王少平入罪云云，惟倘若如此，被告何政遠又何須供承自己確有聯絡洽談本次毒品交易之情，大可全部推諉予王少平，故查無證據認被告何政遠確有因金錢糾紛而刻意設詞誣陷被告王少平之情事。

被告甲○○之辯護人上開質疑，無可採信。

是被告何政遠、王少平確有於上揭時、地，與證人丁○○、丙○○以2 萬5000元之價格交易100 包之毒品咖啡包，應堪認定。

被告王少平辯稱：當日並不在場云云，無足採信。

㈤被告何政遠及其辯護人辯稱：當日僅係居中介紹王少平與購毒者，並陪同王少平到場，並無經手錢及毒品，毒品價格決定、交付毒品及收取金錢均由王少平為之云云。

被告王少平之辯護人辯稱：被告王少平並無與何政遠有販賣毒品咖啡包之犯意聯絡及行為分擔云云。

惟按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。

以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決、106 年度台上字第3186號判決意旨參照）。

至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素。

就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107 年度台上字第2953號判決意旨參照）。

查被告何政遠與少年黃○德以微信帳號「彩虹（圖）拉彩虹（圖）」聯繫接洽毒品交易事宜，談妥交易時間、地點後，何政遠及王少平均於交易時間到場，並推由王少平交付毒品咖啡包予丙○○，向丙○○收取價金，王少平收受價金當場全數交給何政遠，業經認定如前，則被告何政遠、王少平均實際已參與販賣毒品之構成要件之行為。

被告何政遠既親自以該微信帳號接洽聯繫黃○德、丁○○交易毒品咖啡包，其對購買毒品咖啡包之細節有相當認知並瞭解內情，隨後確實依雙方洽定之時間、地點到場，縱其僅在旁觀看王少平為交付毒品及收取價金，亦已全程參與毒品交易過程，並於現場自王少平手中收受全數毒品買賣價金，倘若僅係居間仲介之角色，被告何政遠理應如少年黃○德直接轉傳真正賣家之通訊軟體帳號使其等彼此加入好友自行連繫即可，根本無需其費時、費力接洽毒品交易之具體內容並親身前往交易地點，足見被告何政遠除事先聯繫洽訂交易數量、價格、時間與地點外，並親自到場確保毒品交易之順利進行，且當場即取得約定之買賣價金，顯非單純牙保仲介或幫助販賣而已，而被告王少平對本次毒品交易之數量、價金等事宜知之甚詳，並親自實行交付毒品及向買家收取價金之重要核心行為，已該當於正犯無訛。

據此，被告何政遠、王少平等2 人間顯係基於賣方地位，完成本件毒品之交付及收取價金行為，其等間具有販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，自均屬共同正犯。

被告等及其辯護人上開辯解，亦難採憑。

㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；

是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足。

換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查，本件依卷附證據資料，固無從得知被告何政遠、王少平販賣毒品咖啡包購入、販出之具體差價，然販賣第三級毒品係有期徒刑7 年以上之重罪，法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告2 人與購毒者丙○○、丁○○均非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，花費時間、勞力為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足認被告2 人上開所為必有從中獲取價差或量差之事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

足認被告2 人主觀上確有販賣毒品獲利之意圖無疑。

㈦綜上所述，被告2 人上開所辯，俱與事證不符，顯係事後推諉卸責之詞，礙難採信。

本案事證明確，被告2 人前開共同販賣第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按硝甲西泮及氯乙基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告何政遠與王少平2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告等販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證尚難認已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。

被告2 人就本件販賣第三級毒品行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人，即該當之（最高法院99年度台上字第2218號判決、108 年度台上字第4416號判決意旨參照）。

查，被告何政遠於108 年3 月6 日第一次製作警詢筆錄時，即供出現場交易毒品者係被告王少平並指認無訛（見警卷第4 、31至32頁），經警方於同年月12日傳喚證人丙○○調查，丙○○於警詢時始證述在場實際交付毒品者係綽號「小平」之男子並經警方告知其所指認之男子係王少平（見警卷第24至25、37至38頁），堪認警方於被告何政遠供出被告王少平前，尚無任何積極證據證明被告王少平涉案，足見被告王少平確因被告何政遠之供述而為警查獲，則被告何政遠已符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他共犯」之要件，自應依該條規定減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。

其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院105 年度台上字第2419、2158、2787號判決意旨參照）。

查被告王少平於本案警詢及偵查中、本院審理時均否認有販賣第三級毒品，被告何政遠雖有供承係與黃○德聯絡本件毒品交易事宜，當天有陪同王少平到崇文公園，然其供詞要旨不外強調係甲○○拿毒品咖啡包去跟他們交易，伊只是轉達黃○德的話給甲○○，始終供稱係王少平在販賣毒品，未承認自己販賣毒品，於審判中之供述要旨與前開偵訊供詞無異，且始終未承認主觀上有從中牟利之意思或客觀事實，被告何政遠顯係否認意圖營利販賣毒品咖啡包，自難認對共同販賣第三級毒品之構成要件事實業已於偵查及審判中均自白犯罪，是被告乙○○、王少平均無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。

㈣爰以各行為人之責任為基礎，審酌被告何政遠、王少平2 人明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，詎其等無視國家杜絕販賣毒品之禁令，竟販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予他人，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為應予責難，並念及被告何政遠坦承部分客觀事實，被告王少平否認犯罪，辯詞反覆不定，態度非佳，兼考量被告2 人本次販賣毒品咖啡包數量高達100 包、交易金額2 萬5000元，犯罪所生危害非輕，暨衡酌被告何政遠於本院審理中自陳高中畢業之智識程度，未婚無子女，現從事臨時工，日薪1100元，與中度精神障礙之母親同住；

被告王少平於本院審理中自陳高中肄業之智識程度，未婚無子女，之前在加油站工作，月薪2 萬多元，之前與父母、哥哥同住，父親已過世等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：㈠刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「105 年7 月1 日前施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則，毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，在販賣毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得及一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故；

因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號、100 年度台上字第3113號判決參照）。

查扣案之三星廠牌門號0000000000號行動電話1支（108 年度保管檢字第514 號扣押物品清單，見本院卷第11頁），係被告何政遠所持用供本案販賣第三級毒品所用之物，業據被告何政遠於本院審理時供陳在卷（見本院卷二第165 、189 頁），則不問是否屬於被告何政遠、王少平所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2 人所犯罪刑項下宣告沒收。

未扣案之不詳廠牌行動電話1 支，係被告何政遠使用內建微信軟體與買家交易聯絡販毒之工具，亦據被告何政遠供承在卷（見本院卷第168 頁），則不問是否屬於被告何政遠、王少平所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告2 人所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採相對義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。

又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3864號判決意旨參照）。

至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

查被告2 人本案共同販賣第三級毒品之犯罪所得為2 萬5000元，被告何政遠於本院審理時供承單獨取得上開價金（見本院卷第168 、194 至195 頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告何政遠所犯罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案之證人丙○○遭警方查獲之63包毒品咖啡包，固係本案被告何政遠、王少平2 人共同販賣予丁○○、丙○○之第三級毒品，並均檢出第三級毒品成分，有前揭證人丙○○之證述及毒品鑑定書可稽，惟因已交付予丙○○，而脫離被告2 人所有及持有，屬於丙○○實力支配之下，應於丙○○涉犯之毒品案件依法處理，本件無庸諭知沒收。

至扣案之證人丙○○同日遭查扣之愷他命1 包，與本案並無關聯性，亦無庸於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 李秋瑩
法 官 官怡臻
法 官 羅紫庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 曹瓊文

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。