臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,108,訴,746,20200924,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第746號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 廖偉丞



選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1029號），本院判決如下：

主 文

廖偉丞販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。

扣案含有第三級毒品成分之毒品咖啡包陸包（含包裝袋陸個，檢驗後淨重共肆拾參點壹零玖公克）、行動電話壹支，均沒收之。

犯 罪 事 實

一、廖偉丞明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年8月初某日，在嘉義市西區友愛路嘉義豆奶攤前，以新臺幣（下同）1,500元之價格，向真實年籍姓名不詳之成年人，購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包5包、含有硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包1包，一共6包（檢驗前毛重共65.0059公克，檢驗後淨重共43.109公克），擬以每包700元之價格出售，並以行動電話微信通訊軟體製作販賣毒品之廣告，伺機發送與不特定人，然尚未發出。

嗣因廖偉丞友人甲○○遭人告發涉及毒品危害防制條例案件，經警於107年8月9日17時30分許，持本院核發之搜索票，前往嘉義市○區○○路0段0000號對甲○○執行搜索時，廖偉丞在場，主動於車牌號碼00-0000號自用小客車內取出上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包6包供員警扣案，並提供行動電話微信通訊畫面及供承販賣毒品情事，及於同年8月22日20時30分許，前往雲林縣警察局少年隊，交付上開行動電話1支供員警扣案，對於未發覺之上開犯行自首而接受裁判。

二、案經南投憲兵隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。

被告廖偉丞、辯護人、檢察官對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見南投憲兵隊108年1月22日憲隊南投字第1080000062號卷，下稱警卷，第3-8頁；

108年度偵字第1029號卷，下稱稱偵卷，第49-50頁；

108年度訴字第746號卷，下稱訴卷，第372-373、379-380頁），並經證人甲○○於警詢時證述明確（見警卷第31-42頁），復有微信通聯紀錄翻拍照片35張、本院搜索票1份、扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表各2份、毒品咖啡包照片6張、微信通聯紀錄譯文、憲兵指揮部南投憲兵隊109年1月9日憲隊南投字第1090000012號函、本院勘驗筆錄及所附被告警詢譯文各1份在卷可參（見警卷第9-25、50-51頁；

訴卷第187-195、243、305、307-317頁）。

扣案疑似含有毒品成分之咖啡包6包，經送鑑定結果，其中5包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，1包含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分，其餘，檢驗前毛重共65.0059公克，檢驗後淨重共43.109公克乙節，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷足查（見警卷第26頁、本院卷第391-392頁），另有行動電話1支扣案可資佐證。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因含第三級毒品成分之毒品咖啡包量微價高，被告販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告於本院審理時供稱：我以1,500元購買6包毒品咖啡包，打算賣1包700元等語（見訴卷第380頁），足證其係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。

本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第9條、第17條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

新增同條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」；

修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項對於被告並未比較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定，且不適用修正後之毒品危害防制條例第9條第3項規定。

(二)毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。

其中販賣罪，係指(1)意圖營利而販入；

(2)、意圖營利而販入並賣出；

(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。

是就上述(1)行為人意圖營利而販入，尚未賣出；

(2)意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；

(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。

準此，行為人持有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

則只有於上述(3)之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。

換言之，僅有在上述(3)之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；

後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。

至如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。

原則上可由：(1)行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或(2)行為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之（最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照）。

(三)查被告於107年8月初某日購買毒品咖啡包時，即擬供販賣之用，依上開最高法院判決意旨，被告於107年8月初販入咖啡包時，即已有營利意圖，而達著手為販賣毒品之階段。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

而其犯行與意圖販賣而持有第三級毒品之要件該當，因與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。

(四)被告著手販賣第三級毒品毒品時，其所持有之第三級毒品之純質淨重，並未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所規定之20公克以上，故其於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。

(五)減輕其刑：1.被告於警詢、偵訊及本院審理時，均自白有上開販賣毒品未遂犯行（見警卷第3-8頁；

偵卷第49-50頁；

訴卷第372-373、379-380頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

3.本件係因證人甲○○遭人告發涉及毒品危害防制條例案件，經檢察官指揮憲兵指揮部南投憲兵隊偵辦，憲兵隊於107年8月9日15時45分許，前往嘉義市○區○○路0段0000號對證人甲○○實施搜索時，被告在場，主動在其所駕駛之交通工具內取出毒品咖啡包交付查扣，並於現場主動提供行動電話微信通訊畫面及說明販賣毒品情事，因本件原搜索對象為針對證人甲○○販賣毒品情事，執行搜索前未明確知悉被告之身分，或吸食、持有及販賣毒品之情事，此有憲兵指揮部南投憲兵隊109年1月9日憲隊南投字第1090000012號函1份存卷足參（見訴卷第243頁），是被告對於未發覺之販賣第三級毒品未遂犯行，自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

4.刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀，任指違法，而資為其合法上訴第三審理由之餘地（最高法院107年台上字第3095號判決意旨參照）。

本件被告所為固不可取，然其販入含有第三級毒品之咖啡包數量不多，販入後僅以微信製作販賣毒品之廣告，尚未發送廣告招攬客戶，或與他人接洽聯繫販售事宜，是其犯罪情節尚非重大，如經前開3次減輕其刑後，最低本刑仍為有期徒刑11月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以3次減刑後最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

5.至於被告於本院審理時，雖供稱其毒品咖啡包來源為證人甲○○所購買，然證人甲○○涉嫌販賣毒品給被告、與被告共同販賣毒品之部分，均經檢察官為不起訴處分，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第8011號、108年度偵字第7070號不起訴處分書各1份附卷足參（見訴卷第159-160、197-199頁），即無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

(六)爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第三級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，然考量其尚年輕，犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳專科肄業之智識程度，未婚，目前在家幫忙麵攤生意，家有父母、哥哥，今年9月已復學就讀技術學院等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告所犯之罪並非最重本刑5年以下有期之罪，是縱本院判處有期徒刑6月，依刑法第41條第1項規定之反面解釋，亦不得易科罰金，附此敘明。

四、沒收：

(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。

(二)員警自被告處扣得含有第三級毒品成分之咖啡包6包（檢驗後淨重共43.109公克）、行動電話1支，均另案扣於本院108年度訴字第463號案件，此有本院電話記錄、扣押物品清單各1分在卷可查（見訴卷第141、345-346頁），上開物品均為被告所有，此經被告本院準備程序及審理時供承在卷（見訴卷第226、375頁），扣案第三級毒品成分之咖啡包6包，依上開判決意旨，應認均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，諭知沒收之，檢察官認應依法沒收銷燬，應屬誤會。

扣案盛裝上開咖啡包之外包裝袋共6個，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有第三級毒品，為被告所有供販賣毒品所用之物；

扣案之行動電話1支，亦為被告供本件販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第62條前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，由檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 林家賢
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
書記官 蘇春榕
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。