臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,侵訴,5,20201022,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度侵訴字第5號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 曾毓升


選任辯護人 易帥君律師
蔡文元律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9210號），本院判決如下：

主 文

曾毓升犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。

事實及理由

壹、犯罪事實曾毓升為址設嘉義市○區○○街00巷0 號「○○○○○舒壓店」（下稱舒壓店）之按摩師傅，平日以民俗療法之推拿按摩為業。

代號BM000-A000000 號之成年女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱A 女）前經友人介紹認識曾毓升，而有 4次前往舒壓店接受曾毓升為指壓按摩服務之經驗。

A 女因有開立診斷證明書需求而委請曾毓升陪同前往衛生福利部嘉義醫院（下稱嘉義醫院），曾毓升同意並表示得為A 女進行按摩使身體放鬆以利後續上班事宜。

雙方議定後，曾毓升即於民國108 年11月14日上午10時許，陪同A 女前往嘉義醫院辦事，俟辦妥後於同日上午11時許，騎乘機車搭載A 女返回未營業及無人在內之舒壓店。

曾毓升竟基於強制猥褻之犯意，先將舒壓店鐵門、大門及窗簾均關閉，在為A 女進行指壓按摩過程中，逕以A 女有疼痛反應，即在未徵得A 女同意情形下逕改以油壓方式按摩，跨坐於A 女大腿上並將其所著衣服自腰部往上掀起至腋下，復解開胸罩背扣後塗抹精油為A 女按摩背部，並以雙手自A 女雙邊腋下往胸部外側撥拉按壓以撫摸胸部周遭部位，經A 女出言拒絕碰觸其胸部，反遭甲○○稱「妳現在是在抱怨嗎？也不想想妳現在是在誰的手上。

」致使孤立無援之A 女雖未至畏懼之程度，然未敢再即時出言反對或為其他抗拒行為。

期間曾毓升曾起身接聽電話，返回後仍接續上開強制猥褻之犯意，向A 女表示將按摩臀部，雖經A 女表示按摩腿部即可，曾毓升即佯稱將以浴巾覆蓋臀部而取得A 女信任，惟旋將A 女身著運動短褲及內褲連同浴巾一併下拉至A 女臀部根部，而接續按摩A 女臀部及大腿內側直至觸摸陰唇，A 女因此以身體扭動掙扎左右晃動之肢體動作表示拒絕，以此違反A 女意願方式為猥褻行為得逞。

嗣曾毓升食髓知味竟為滿足個人性慾，主觀上層升為強制性交之犯意，利用A 女身體扭動之際順勢以其左手食指插入A 女陰道內1 次，以此違反A 女意願之方式而為強制性交之行為得逞。

貳、程序事項

一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

本案告訴人A 女為性侵害犯罪之被害人，依上開規定，本判決關於A 女個人身分資訊均予隱匿，又證人代號 BM000-A000000-0即A 女祖母（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）、代號BM000-A000000-0 即A 女母親（真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙女）、代號BM000-A000000-0 即A 女男友（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丙男），因與A 女有相當親誼關係，亦屬其他足資識別被害人身分之資訊，均一併隱匿。

二、證據能力㈠被告曾毓升及其辯護人爭執證據能力部分：A 女（警卷第9 頁至第13頁）及甲女（偵卷第101 頁至第102 頁）、乙女（偵卷第103 頁至第105 頁）及丙男（偵卷末頁證物袋）與被告父親曾○○（偵卷第95頁至第97頁）、便當店老闆吳○○（偵卷第115 頁至第117 頁）於警詢中證述之內容，均屬被告以外之人所為審判外之陳述，亦不符合刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞法則例外要件，對被告均無證據能力。

至A 女與被告之臉書對話紀錄、A 女與丙男之LINE對話紀錄截圖及A 女與乙女之LINE對話截圖（均置於偵卷末頁證物袋）等件，因本院並未引用作為不利於被告之認定依據，而毋須論述有無證據能力，併此敘明。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。

本判決其餘所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第203 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固承認其為舒壓店之按摩師傅，於上揭時間在舒壓店為在診療床上之A 女推拿按摩，於油壓按摩之際有以左手食指進入A 女陰道等情，惟否認強制性交之犯行，辯稱：我的手從A 女腋下側邊往後拉，沒有摸A 女乳頭也沒有摸胸部內側或正中央部位，我是在為A 女按摩臀部時才起色心，我本想在A 女陰部外面偷摸吃個豆腐，但當下我確實故意將手指進入A 女陰道，我承認有權勢性交之犯行，但我沒有違反A 女意願，我不承認這是強制性交之行為等語（本院卷第146 頁、第207 頁至第208 頁、第214 頁）；

辯護人則辯護稱：被告是利用整復推拿機會為本案犯行，A 女相信被告進行正常按摩之情況下遭被告以手指進入陰道性交得逞。

另從A女警詢筆錄拒絕被告不要按摩其乳房周圍，被告即更換按摩位置，被告應無違反A女意願，至被告雖對A女稱「也不想想你在誰手上」，但A 女仍繼續相信被告是在為其按摩，可見這句話並沒有引起A女恐懼，且被告沒有壓制A女意思之行為。

A 女雖證述其以揮手及扭動身體之方式為拒絕，但一般按摩時癢、痛均會有類似反應，被告並無明確接收A 女拒絕之意思，況A 女於按摩過程中多次聯絡男友但並無即時求援之舉動，若被告行為已經到強制程度，正常情況下A 女應會立即求援，此部分亦可證明被告沒有強制性交犯行，因此請以權勢性交罪論處等語（本院卷第173頁至第178頁、第214 頁至第215頁）。

二、被告為舒壓店按摩師傅，前曾為A 女進行4 次指壓，及於前揭時、地載送A 女至嘉義醫院，其後於當時無人在場、門扇均關閉之舒壓店為A 女推拿按摩之際，以左手食指進入A 女陰道而為性交行為1 次之事實，為被告於審理時所坦認（本院卷第204 頁至第212 頁），核與A 女證述情節相符（偵卷第45頁至第47頁、第51頁至第55頁，本院卷第154 頁至第167 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第15頁至第19頁）、嘉義市政府警察局第二分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單（警卷第21頁）、真實姓名對照表、驗傷診斷證明書（警卷末頁證物袋）、現場照片6 張（警卷第23頁至第25頁）可佐，此部分事實首堪認定為實。

三、A 女於偵查中及審理時，分別就事發經過證述如下：㈠於偵查中證述：被告於108 年11月14日上午10時許，先騎乘機車到我住所載我前往嘉義醫院開立診斷證明書，原本我取得診斷證明書後就要回臺南上班，但被告表示要幫我進行按摩得以使身體放鬆好上班。

被告在嘉義醫院時就有從背後碰觸我臉頰的奇怪舉動，我有嚇到但我當作被告在開玩笑。

離開嘉義醫院後，被告詢問我要去哪裡按摩，我本以為附近有被告朋友開的整脊店可以前往，但聽到被告講的是香緹汽車旅館，我因此說去舒壓店就好。

我先前於舒壓店接受被告按摩服務時大門都是敞開的，但當日大門卻是關閉上鎖，且被告父母親都不在，現場完全沒有其他人。

進入舒壓店後，被告問我要油壓還是指壓，我覺得很奇怪，因過去只有同一套方法就是有穿衣服的整脊推拿。

我詢問被告油壓和指壓有何差別及與之前按摩有何不同，被告回應稱油壓就是要脫衣服，我告訴被告和之前一樣就好。

被告有過去將窗戶拉上窗簾，我問被告為何要將窗簾拉起，因過去窗戶都是敞開的，被告說怕有隔壁鄰居或客人突然跑來看見怕我會不好意思，但我有向被告回應像過去一樣按摩沒有什麼不好意思的。

其後被告上樓準備按摩所需物品時，我因為感覺很奇怪，因此打電話向乙女告知我人在舒壓店這裡，另有傳送LINE訊息給丙男告知被告今天不一樣怪怪的。

接著被告請我趴在診療床上，首先按摩我的肩膀和上背部，我有感覺到疼痛而向被告表示請小力一點會痛，被告回稱「你這樣不行啦，我要幫你改油壓」，我向被告表示拒絕油壓，因為我害怕油壓的話要脫衣服，但被告仍將我穿的衣服從腰部往上掀至腋下再上去的位置並將胸罩背扣解開，被告開始塗抹精油幫我進行油壓，被告從上背部開始按摩到整個背部後，自我雙邊腋下往乳房按壓試圖以雙手抓住我的乳房，就是先在我胸部側緣按壓慢慢的想抓住整個乳房，我告訴被告不要按乳房我回去再自己按，但被告說我自己不會按仍要幫我按，我再次向被告表示不要再按但被告沒有回應。

被告按我胸部時，我有做踢腳的動作，且當時被告跨坐在我大腿上，我向被告表示重量很重請下來，被告回稱「你現在是在抱怨嗎？也不想想你現在是在誰的手上。」

我因此害怕不敢再回應，之後被告家裡的電話響起，我請被告趕快去接電話以轉移注意力，被告去接電話但仍對著我看，我這時候趕快把衣服往下拉，胸罩沒有穿回去，被告講完電話回來繼續按摩往下按到我的臀部，我跟被告表示不用按臀部只要按腿部就好，被告稱沒關係會幫我蓋上浴巾，我當時相信被告會隔著浴巾按摩臀部，但被告直接將浴巾及我的運動短褲與內褲一起往下拉到大腿處，且立刻跨坐在我的小腿上，我那候很害怕很驚恐，我告訴被告「你下來，不要坐在我身上，你很重」，此時被告腳有往上站起一些但仍持續按摩我的臀部，被告越按越往下在大腿內側時按很久漸漸拉扯到我的陰唇，我開始扭扎左右晃動，被告在這時候將1 根手指放到我的陰道內，但沒有前後抽動的動作，放入時間應該有幾秒鐘，我有抗拒掙扎想要趕快躲掉。

之後被告站在我的右側繼續按摩我的腿部，此時被告手機響起去接電話，我趕快起身將衣服及褲子與內衣都穿好，被告掛完電話後回來想繼續按摩我的肩膀，我向被告表示肚子餓要買飯回家，被告就騎車載我回家。

回家後我有傳LINE訊息給丙男，丙男叫我請家人陪同報警，我上樓請乙女陪我到派出所報案驗傷。

事發後我沒有和被告有任何聯絡，隔（15）日下午2 時許被告到我家門口遇到甲女，被告直接下跪在我家門口，一直對甲女道歉說他強暴孫女等語（偵卷第45頁至第47頁、第51頁至第55頁）。

㈡於審理時證稱：我經友人介紹認識被告，我於案發前幾天有詢問被告是否可以陪同前往嘉義醫院開立診斷證明書，被告同意且表示可以幫我調整身體讓我比較好回去上班。

案發當日被告到我家載我去嘉義醫院。

在嘉義醫院時，被告從我後方碰觸我臉頰說要去洗手間，當時我覺得是朋友間的玩笑，雖然有不舒服但想說沒關係。

離開嘉義醫院後，被告在路上突然問我要去哪裡按摩，我充滿疑惑想說不是到舒壓店按摩不然還有哪裡，被告說去香緹汽車旅館或到舒壓店都可以，我覺得不應該讓自己待在充滿危險的環境，因此表示到舒壓店即可。

回到舒壓店後我發現燈是暗的、大門是關起來的，依我之前幾次去舒壓店的經驗，被告父親及其他客人都在場，但案發當天沒有其他人在場，我仍不疑有他進入舒壓店。

進去後我趴到診療床上，被告拉上窗簾表示怕被鄰居看到我會不好意思，當下我就覺得奇怪，因為先前按摩時客人來來往往的也不曾拉下窗簾，我就先用LINE傳送訊息給丙男覺得今天被告怪怪的要保持聯絡，另外我有打電話給乙女告知自己到舒壓店。

被告先前幫我按摩時並不需要脫衣服及褲子，但被告問我今天要油壓還是指壓，油壓就是要脫衣服指壓不用，我很疑惑，因為通常被告按壓只有單一固定模式沒有分指、油壓，我向被告回答和之前一樣指壓就好。

一開始我有表示會痛，被告改油壓方式上樓拿精油下樓後，就用精油按壓我的腿部、背部、肩頸，按摩背部時將我上衣往上拉一半至內衣下緣，被告跨坐我大腿上用按壓方式雙手穿過腋下從背面漸漸按壓到我的胸部，就是按壓到我胸部側、下緣時往前按壓慢慢將我的胸部往外拉，但我不確定被告是否有摸到我的乳頭。

當時我明確向被告表示不要再按胸部但被告仍繼續按壓，我告訴被告回家後自己按就好。

我在第1 次拒絕後被告繼續按我的胸部，直到我再次拒絕被告才沒有繼續按壓。

被告按壓我胸部時，我向被告反應重量很重請被告下來不要坐在我的身上，被告回稱「妳現在是在抱怨嗎，也不想想妳現在在誰手上？」之後被告往下按到臀部位置時，被告去拿浴巾蓋住我的臀部，之後再度跨坐在我身上，在拉下我的外褲時同時將浴巾及內褲往下拉就直接按摩我的臀部。

過程中，我有抗拒因此亂動，我的扭動並非整個人很大力扭動，而是輕微手晃動或是微微想要身體往上一點的行為。

我會扭動我的手是不希望被告繼續跨坐在我身上，也不希望繼續往我大腿內側按壓。

我不敢明確向被告表示不要以這樣的方式繼續按摩，我當時很害怕但要避免惹怒被告，因為我當下沒有辦法求援，因此不敢向被告明確表示不要繼續這樣按摩。

被告按壓我臀部時順勢將手指滑入我的陰道內，當下我有制止被告，但我忘記當時反應為何。

之後因為有電話打進來，我請被告趕快去接電話，我趁機穿上褲子及上衣並向被告表示要回家。

事後我回到家先以LINE告訴丙男剛剛發生何事，我情緒很慌亂，丙男請我告訴乙女帶我去報警，我到樓上找乙女，乙女馬上帶我去派出所報案等語（本院卷第154 頁至第167 頁）。

㈢細譯A 女於偵查及審理時歷次證述，就被告於上揭時、地對其為猥褻、性交行為之方式與經過等情，前後供述大致相符，並經檢辯雙方以鉅細靡遺之詰問過程，A 女亦盡可能回覆詳盡，所述並無明顯瑕疵扞格存在，而經交互詰問之結果，未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事，倘A 女係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於受害過程，歷次均就主要情節證述吻合，若非親身經歷當無法牢記情節，佐以A 女與被告相互認識而有一定程度之交情（本院卷第154 頁），彼此間無何怨隙糾紛，且A 女雖於審理初始證稱被告雙手有碰觸其乳頭（本院卷第156 頁），經辯護人反詰問後則表示此節無法確定（本院卷第159 頁），益證A 女證述內容確係本於其記憶而力求貼近案發實情，並無刻意虛添誇大情節欲入被告於罪之情形。

參以A 女於偵查及審理中均已具擔保所言屬實，若非確有其事，A 女焉有可能甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，刻意構詞誣陷被告之理，益徵其所證內容當具相當可信性而證明力甚高，且A 女於本案發生時已為成年，並無智力、判斷能力或表達能力不足或欠缺之情形，A 女當不致於混淆純粹基於善意之「按摩」行為，與具有侵犯性之「猥褻」、「性交」動作，若非被告已達「十分不尋常」之「碰觸 A女身體隱私部位」程度，A 女實無可能數度明確指訴被告有按壓其胸部、臀部及大腿內側及至陰唇之舉措，足見A 女對於被告有以手指插入陰道及以雙手撫摸胸部及大腿內側與陰部等節，斷無誤認錯覺之餘地。

四、A 女上揭證述內容，有以下證據資料可資補強，堪信真實：㈠乙女偵查中證述：A 女於108 年11月14日上午11時10分許，用LINE語音訊息告訴我已經到達舒壓店，於同日中午12時 2分許，再以LINE語音訊息詢問我要吃什麼，我在LINE訊息中詢問A 女為什麼這次按摩這麼快，因為通常在舒壓店按摩要2 個小時，我當時覺得有點怪，因為A 女講話速度與平常不太一樣，我覺得A 女有發生事情，但A 女表示回來再講。

後來A 女買飯回來到樓上找我，我詢問A 女怎麼會這麼快回來，A 女說她到舒壓店後被告就拉起窗簾，被告準備按摩的前置作業時詢問要擦油的還是指壓，A 女有說通常的按摩不是不用油嗎？但被告一直堅持A 女一定要脫掉衣服，被告在按壓過程中有一直往胸部那邊碰觸，到下半部時被告用手指頭碰到陰道口，我叫A 女趕快直接去報警，當天下午我就駕車載A 女去派出所報警等語（偵卷第161 頁至第165 頁）。

㈡丙男偵查中證稱：我先前曾陪A 女去舒壓店按摩，A 女在案發當天要接受被告按摩我原先是放心的，因為A 女當時想在復職前去推拿按摩放鬆。

之後我覺得A 女在告訴我被告圖謀不軌，當時我人在臺北上班因此只回應3 次，而且我也覺得很奇怪很驚嚇，才會傳1張驚嚇的貼圖給A女。

同日中午 A女打行動電話給我說晚點再跟我講，要趕快回家幫乙女買午餐，因我在上班無法長時間通話，A 女語調有點慌張稱不知道該怎麼辦等語（偵卷第161頁至第165頁）。

㈢甲女於偵查及審理時證述：108 年11月14日晚間，A 女進入我房間告訴我被侵害，A 女表情很痛苦、很憂愁的樣子，她當時講話很激動但沒有哭泣。

A 女有去按摩的習慣，她說平常舒壓店有很多人在，但這次去都沒有人且窗簾都拉起來，A 女說被告將手指頭伸進去陰道，A 女為求保護自己害怕出事情因此要保持鎮定，A 女怕如果抵抗的話，被告會對她不利。

我有詢問A 女為什麼沒有趕快起來，她說被告長得很粗壯，被告坐在腰上起不來而且她也不敢反抗，因為當時現場沒有其他人要保命。

隔天下午2 時許，被告從外面進來跪在我家的騎樓下低著頭，對我說「阿嬤對不起，我給孫女強暴了」，我當時覺得很驚訝，對被告說「你已經幾歲了，知道這樣的事情不能做還做」，被告求我原諒但我表示沒有辦法幫忙並請被告去找A 女父母。

我有請被告趕快起來，因為騎樓有人在走跪著不好看，但被告不起來還低著頭，好像有哭泣的啜泣聲等語（偵卷第161 頁至第165 頁、本院卷第 148頁至第152 頁）。

㈣勾稽比對甲女及乙女與丙男上開證述內容，核與A 女指訴案發當日舒壓店大門深鎖無人在場致其孤立無援，被告拉下窗簾避免鄰人撞見且執意以須脫除遮蔽身體衣物之油壓方式為其進行按摩，與被告先前為其為正常按摩程序之情形大相迥異，深刻感受到被告圖謀不軌之異常舉動及按摩過程，因而於接受按摩期間趁隙以通訊軟體分與乙女及及丙男保持聯繫以維安全，及A 女離開舒壓店後向丙男訴說本案情節及返家央求乙女陪同報警等情均能相符，且上開證人證述內容並非僅有轉述A 女指訴之案發過程，並有其親自見聞A 女於遭受被告強制猥褻及性交後身心受創之情緒反應，及立即至派出所報警與前往醫院驗傷之情節，此皆適足為A 女前揭證述憑信性之補強證據，自堪認A 女證述內容與事實相符。

㈤再就A 女於通訊軟體語音訊息及電話中對乙女及丙男流露出侷促不安與慌張驚恐之感受，且於案發後向甲女陳述本案時情緒激動及憂愁痛苦之表現，均與性侵被害人遭受到性侵害時之影響，及於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落之真摯反應相當，實難認有何造假或刻意誣陷被告之可能，足認A 女指證被告對其為猥褻、性交行為等節具有補強證據可佐，自堪信為真實。

五、A 女係因與被告相識數年而為友人（本院卷第154 頁），且前已有接受被告以指壓方式按摩4 次之經驗，為求舒緩身體便於返回工作崗位，因而接受被告陪同前往嘉義醫院取得診斷證明書後為其推拿按摩之邀約，而A 女已有固定男友即丙男亦為被告所明知（本院卷第209 頁），且由被告進行按摩前詢問A 女欲以「指壓」或「油壓」方式接受按摩，A 女因不明瞭二者區別而詢之被告，經被告告以油壓須脫去衣物後，A 女明確表示與先前相同即指壓方式即可，可見A 女不願以衣不蔽體而讓被告相較於指壓方式，有更多接觸身體部位之機會，依此互動情形可知，A 女根本沒有與被告發生猥褻、性交行為之真摯意願，自無可能同意被告有除推拿按摩目的以外之肢體接觸，更遑論以雙手撫摸A 女極其隱私之胸部、臀部、大腿內側及陰唇，甚至以手指進入陰道之舉措。

再就被告為A 女按摩過程中，被告因坐在A 女身上按摩至背部位置時，因被告雙手自A 女雙邊腋下往胸部側緣按壓，A 女已感受到被告刻意不尋常之具侵略性碰觸身體隱私部位，而向被告表示不要按壓乳房位置並以踢腳之肢體動作抗拒，此節亦為被告於審理時自承A 女有告知要換地方按摩（本院卷第205 頁），然被告不僅無視A 女拒絕碰觸其胸部之意思表示，反稱「不想想妳現在是在誰的手上？」致A 女因處於孤立無助而任由被告全盤掌控之密閉空間，為求自保因而不敢再為明確之拒絕行為以避免激怒被告而發生不可預料之後果。

然當被告繼續往A 女臀部、大腿內側甚至陰唇位置按壓觸摸之際，A 女仍試圖再以手臂晃動及身體扭動之方式表達被告所為違反其意願，則被告佯以其係在為A 女進行推拿按摩，使本無意與被告發生猥褻、性交行為之A 女，因不甚清楚正常油壓按摩之手法及流程，誤以為被告所為均係在為其進行推拿按摩，且因被告以言語恫嚇致求救無門之A 女因而不敢即時加以抗拒，使被告以手觸摸A 女極其隱私之胸部、臀部、大腿內側及陰唇，甚至以左手食指插入A 女陰道等行為，自係被告於按摩過程中壓制、剝奪A 女之性自主決定權而以違反其意願之方法對A 女為猥褻、性交之行為，且被告主觀上亦具有此違反A 女意願之犯意無疑。

六、被告雖辯稱未碰觸A 女胸部，其是在為A 女按摩臀部時方起色心等語；

辯護人則以A 女於按摩過程中多次聯絡丙男但無即時求援可證未達強制程度，被告並無違反A 女之意願而為性交行為等語。

惟查：㈠被告於嘉義醫院時已對A 女有試探性之臉頰碰觸，離開嘉義醫院後更假借探詢按摩處所而刻意提及具有高度性暗示之汽車旅館供A 女選擇，均經A 女證述明確如前，已隱然可見被告於返回舒壓店前已對A 女存有非分之想，再觀諸被告於案發當日即已知悉父親曾○○陪同孫子參加校外教學，母親則外出工作（偵卷第46頁），舒壓店內別無他人而有機會對 A女為超出其職業上正常之按摩行為而得以上下其手，此由舒壓店為營業場所，即便案發當日同為按摩師傅之曾○○因故不在而無法於同時間再為其他客人服務，然被告仍得讓其他後續到場客人在舒壓店內等候服務，實無必要將大門及鐵門關閉而使其他欲前往接受按摩服務之客人撲空而返，且被告刻意拉下窗簾之舉更屬掩耳盜鈴，循此種種客觀跡象，被告在為A女進行按摩前欲對A女為猥褻行為之主觀犯意已昭然若揭。

佐以被告於審理時自陳：我與曾○○大約自103 年開始在舒壓店從事按摩工作迄今，如果是1組2位的客人會1人做1個，不然就是各自的客人客各自做。

我的按摩內容有直接指壓和局部油壓。

所謂指壓就是按壓全身，時間約1 個半小時至2 個小時，局部油壓則是以油壓肩頸、腰與手腳，在肩頸部分是將衣服領口拉開至肩膀，以露出肩膀之方式進行油壓；

手的部分因為客人通常穿著短袖，因此可以直接進行油壓；

腳的部分亦不用脫掉褲子就可以進行，但若是客人穿著長褲，我會請客人捲起褲管或拿短褲讓客人替換；

油壓腰部時會將衣服上掀，至於上掀程度要看客人自己的意願，曾經有客人表示要推到上背因此上衣有上掀至上背，但是衣服不會脫掉；

油壓臀部也會按到，但我沒有對其他客人進行臀部油壓過。

案發當天我有將舒壓店大門關起來，因為我父親的朋友有時會跑來，我怕會有這樣的情形被看到有所不妥，因此我將鐵門與大門關起來，也有將窗簾也有拉起來，因為從窗戶看進去按摩的地方會很清楚等語（本院卷第204頁至第205頁、第207頁至第208頁），可知被告先前為客人為以油壓方式進行按摩時，僅有「局部油壓」而無「全身油壓」之項目，且亦僅進行腿部油壓而無須脫除褲子更從未進行臀部油壓，而被告明知A 女不願接受須脫除衣褲之油壓而僅願以指壓按摩，仍執意進行A 女不熟悉流程且被告得藉以更多親密接觸之油壓按摩，更可見被告於按壓A 女臀部前即已心懷不軌，是被告辯稱係在為A 女按壓臀部時方起色心，顯不足採信。

㈡被告雖辯稱未碰觸A 女胸部，然此節業經A 女於偵查及審理時詳細證述如前，且被告於案發翌日接受警詢時即已坦承「我是以塗抹精油以油壓的方式替A 女按摩，期間我有將A 女衣服往上拉至上背超過胸部的位置，並將A 女的內衣釦子解開後我坐在A 女按摩背部後再以雙手撫摸按摩A 女乳房及屁股的位置」等語（警卷第1 頁至第5 頁），而辯護人雖辯護稱被告係因警詢時員警態度強勢因此未請求更正筆錄，然被告於警詢筆錄中即載為「不小心將自己左手食指插入A 女的陰道內」（警卷第3 頁），與被告於偵查及本院準備程序時為「過失性交」之抗辯（偵卷第88頁、本院卷第52頁）一致，堪認員警確係依照被告供述內容而製作警詢筆錄，且被告及辯護人亦未爭執警詢供述任意性（本院卷第147 頁），是被告於審理時翻異前詞辯稱未碰觸A 女胸部等語，自屬卸責之詞而無足採憑。

㈢被告按摩技術受教於張○○醫師及父親曾○○，並曾至樹人醫護管理專科學校物理治療師假日班學習技術（偵卷第144頁、本院卷第210 頁）而為具有專業智識之按摩師傅，自應對於人體各該部位、穴道所處位置、肌肉紋理等具有比一般人更深之認識，對於如何避免觸碰到客人身體之隱私部位以避免客人感受不佳，更應知之甚詳，此從曾○○證述「我本人沒有以手指侵入女性顧客陰道之按摩技巧或療法」等語（偵卷第144 頁），及被告審理時供稱「學習按摩時，講座有表示盡量避免按壓客人胸部或大腿內側」等語（本院卷第210 頁）即可確知。

設若於按摩過程中不慎碰觸一般社交範圍以外之他人身體部位，立即收手並向顧客致歉毋寧是最自然之正常反應，何以被告碰觸A 女胸部後進而又再按壓臀部、大腿內側直至陰唇仍默不作聲，顯見被告係見A 女不敢抗拒因而食髓知味而行徑更趨大膽。

況縱依被告所述人之胸部或大腿內側確有淋巴（本院卷第210 頁）而須按壓，惟因該淋巴位置均在女性極為隱私部位，被告為此部位推拿按摩前，自亦應先行詢問A 女之意願始得進行該部位之按摩，而被告既明知A 女不願意以須脫除衣褲之油壓方式按摩，仍不顧A女明確拒絕之意思，佯以進行指壓時因A 女疼痛而逕自改以油壓方式為A 女按摩，並自行解開A 女胸罩背扣而以雙手按壓A 女胸部周圍，於A 女要求不要按壓胸部待其回家後自行按摩之意思表示後，仍持續按壓觸摸A 女胸部，並向A 女稱「也不想想妳現在是在誰的手上」，使A 女不敢再為其他抗拒行為。

其後，被告雖再佯稱油壓臀部時會以浴巾覆蓋遮掩，然卻又自行將A 女外褲、內褲及用以遮掩臀部之浴巾均一併退除至臀部根部以下（本院卷第206 頁），而接續用手直接按壓A 女無任何外物掩飾之臀部、大腿內側直至陰唇周遭，被告行徑顯與正常按摩過程中不慎碰觸之情形迥然相異，顯見被告本意在於佯以按摩為由試探A 女遭其碰觸胸部、臀部及大腿內側等私密部位後，是否會有積極掙脫反抗之行為至明。

被告見A 女不敢積極反抗後，無視A 女已明確表達不要再碰觸胸部及透過雙手扭動與雙腿亂踢等拒絕之肢體動作，利用A 女於身體本能性之扭動掙扎之際，順勢將按壓大腿內側之左手以4 指朝下大拇指在上之姿勢，將左手食指進入A 女陰道1 次（本院卷第207 頁）。

被告利用為A 女油壓按摩之際，明知A 女僅係單純接受被告推拿按摩欲舒緩身體便於工作，並未對其有按摩目的以外肢體接觸之表示，更無意讓被告碰觸胸部、臀部及觸摸其陰唇，甚而以手指插入其陰道之意思，被告在未事先徵得A 女同意而違反其意願，對A女為強制猥褻及性交得逞等情，至屬明確，被告及辯護人辯稱未違反A 女意願，顯無足採。

㈣辯護人另以A 女無積極對外求援行為而辯稱未違反A 女意願，然此顯然仍存有性侵被害人於遭受性侵時應大聲呼救反抗之迷思。

於司法實務上，並非所有遭受性侵害之被害人均會於遭受侵害時加以反抗，現實之環境常使被害人處於孤立無援之狀態，反抗或求救是否會使自己陷入更危險之境地，實無法預見。

而依A 女審理時另證述「我當時想過要直接求救，但因為診療床到外面有段距離，我必須先開啟舒壓店大門再開啟外面鐵門，鐵門開啟後是被告家的巷子還要在跑50、60公尺才會到馬路」等語（本院卷第164 頁至第165 頁），及被告自承「我家是死巷子，我帶A 女回到家時，沒有看到旁邊的鄰居，巷子也沒有人」（本院卷第208 頁），佐以卷附舒壓店內外照片4 張（警卷第23頁至第25頁），堪認A 女自診療床欲起身對外取得聯繫，須先後開啟舒壓店大門及鐵門，而舒壓店位於靜巷內與主要道路仍有數十公尺距離，附近住戶未必時時於巷子內走動，則A 女選擇讓被告搭載返回住處，嗣其生命身體安全得以確保後再向乙女求援協同前往警局報案，應屬明智之舉而與常情無違。

況A 女返家後，隨即求助丙男並委請乙女載其前往警局報案，實無任何時間上不必要之延宕，足證A 女並未容認被告所為犯行，辯護人所辯亦無無足採，當難據此執為被告有利之認定。

七、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之（最高法院109 年度台上字第3457號判決意旨參照）。

而刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪之構成，係以行為人與被害人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用監督之權勢性交，而被害人處於權勢之下，因而「隱忍屈從」，然被害人屈從其性交或猥褻，並「未」至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交之行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。

從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交或猥褻罪名，抑或係利用權勢或機會性交或猥褻罪名，端視被害人是否尚有衡量利害之空間為斷。

行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權為性交者，固應依刑法第221條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形而為性交者，則應成立刑法第228條第1項之利用權勢性交罪名（最高法院106 年台上字第4173號判決意旨參照）。

本案被告明知對於碰觸女性隱私部位之油壓並非正常按摩行為，亦不為一般接受按摩者所允准，A 女至舒壓店接受被告按摩推拿服務時，已明確向被告表示希望其提供「和以前一樣方式之按摩」、「不要脫衣服之指壓」等常規按摩，被告卻在未徵得A 女同意下，佯以其在為A 女進行推拿按摩之民俗療法為前揭犯行，A 女於期間除曾出言拒絕被告碰觸其胸部外，亦以身體扭動及手腳擺動等肢體動作用以表示拒卻，被告無視於A 女之各種拒絕舉動，接續對A 女以雙手觸摸胸部、臀部、大腿內側、陰唇及以左手食指插入A 女陰道，被告所為手法與營造之環境，確實兼有坊間常見之推拿按摩套路，因此被告對A 女為猥褻、性交行為時，A 女顯然並非出於隱忍屈從於被告權勢下而不得不同意與被告為性交行為，而係被告以妨害、剝奪A 女性自主決定意思，而違反A女意願對A 女為猥褻、性交行為，自與刑法第228條第1 、2 項利用權勢性交、猥褻罪之構成要件，顯屬有間。

二、行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。

數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。

被告於上開時、地，以手接續碰觸A 女胸部、臀部、大腿內側及陰部之行為，因時間密接，地點、侵害法益及犯罪構成要件相同，顯係出於強制猥褻之單一犯意接續而為，為接續犯，應包括予以評價而僅成立一罪。

又本案被告供稱係藉由按摩A 女大腿內側之際方起色心而為性交行為，且無證據證明被告於按摩前即存有欲以手指進入A 女陰道之主觀犯意，堪認被告確是按壓觸摸A 女陰唇時提升轉化為強制性交之犯意應整體評價為一個強制性交罪。

三、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告所為強制猥褻行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為強制性交罪所吸收，不另論罪。

起訴意旨認被告係涉犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，尚有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院認定之基本社會事實同一，本院於審理時復告知被告可能涉犯之罪名（本院卷第145 頁、第198 頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

四、爰審酌被告從事推拿按摩工作，常有機會與客人有所身體接觸，理應遵守職業紀律謹守分際，竟僅因為滿足個人性慾之目的、動機，明知A 女並未同意除正常按摩手法外肢體接觸之情況，仍利用A 女對其按摩專業技能之信賴關係，無視 A女於按摩過程中多次以言語及身體反應呈現出之各種拒絕而為本案之犯行，假按摩之名而為性侵之實，案發後致A 女月事推遲已達7 月，呈現精神緊繃、情緒易怒緊張、不敢輕易與陌生人交談及與異性同事獨處，甚至存有自殘輕生念頭，身心受創甚鉅，目前尚須仰賴自費之心理諮商與生活練習，方能調適自我回復常人生活，此有A 女陳述意見書可憑（本院卷第219 頁），被告所為犯行不僅在A 女心理上造成難以磨滅之陰影，更嚴重危害其身心健康，且被告於案發後在警詢、偵查及本院準備程序時均藉詞「手指不小心滑入A 女陰道」矯飾卸責，雖於審理時坦承部分犯行，然仍有部分情節避重就輕，未能完全坦然面對自己之過錯所在（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），且被告對於造成A女嚴重之身心傷害，迄今未能展現更高度誠意尋求和解契機，致A 女案發迄今始終難以平復而無法走出於受創之陰影，修復式司法亦無從開啟，致A 女對被告所生之怨懟，不但未能隨時間撫平傷痕反而與日俱增，另衡酌被告前已因妨害性自主罪案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以100 年度偵字第5327號為緩起訴處分確定之前案紀錄（本院卷第13頁），素行非佳，及於本案犯罪所施用之手段、方法、侵害時間、犯罪動機與目的，及被告表示願先行賠償新臺幣30萬元（本院卷第180 頁），與審理時欲對A 女及其家屬表示歉意並當庭下跪，然不為A 女所接受（本院卷第216 頁），兼衡被告大學畢業之智識程度、未婚無子女、與父母同住，現從事按摩業，家境勉持（本院卷第213 頁），及A 女表示「請從重量處3 年以上有期徒刑」（本院卷第219 頁）、告訴代理人即A 女父親於審理時稱「A 女案發後生活作息有很大的改變，我很心疼，A 女迄今仍要看醫生，不能回復到以前的生活，請從重量刑」及公訴檢察官稱「尊重告訴人及告訴代理人之意見，請依法判決」（本院卷第216 頁）與辯護人辯護稱「被告母親患有重度憂鬱症，之前有自殺紀錄，被告此行為雖然不對，需要受到懲罰，但是考量到其母親知道此事可能會有自殺之情，請從輕量刑，給與被告自新機會」（本院卷第215 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至辯護人雖為被告聲請為緩刑宣告（本院卷第180 頁），惟被告所受宣告刑既已超過2 年，不符合緩刑宣告要件，自無從為之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官林俊良、楊麒嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 鄭諺霓
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 曹瓊文
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。