臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,115,20200916,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第115號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 游清茂


指定辯護人 謝耿銘律師
被 告 王坤相




選任辯護人 張顥璞律師(法扶律師)
洪懷舒律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第8614號、108年度偵字第10076號)，本院判決如下：

主 文

游清茂製造第四級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收。

王坤相幫助製造第四級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。

犯 罪 事 實

一、游清茂、王坤相均明知鄰-氯苯基環戊基酮(下稱鄰酮)為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法不得製造。

詎游清茂竟陸續購置含有鄰-氯苯甲醯氯二氯乙烷之化工原料及製造鄰酮之相關工具後，存放在其位於嘉義市○區○○路000號住處。

嗣於民國107年11月前某日，致電王坤相，委託其尋找製造第四級毒品鄰酮之場所，王坤相遂基於幫助製造第四級毒品之犯意，居間介紹游清茂以假名「林杉」與不知情之許金來(另經檢察官為不起訴處分)、以每月新臺幣(下同)3,000元之租金，自107年11月1日起承租其所有、位於新北市○○區○○○○00號之鐵皮屋(下稱系爭鐵皮屋)作為製毒場所。

游清茂即基於製造第四級毒品之犯意，自108年8月22日晚上至同年月24日間，陸續載運其先前備置之原料及器具前往系爭鐵皮屋，試圖將相關原料混製成第四級毒品鄰酮，王坤相並承前之同一幫助犯意，於上開期間協助載送製造第四級毒品鄰酮之器具及游清茂至系爭鐵皮屋，復居間聯繫不知情之許金來協助載送游清茂至系爭鐵皮屋，嗣因警方於同年月25日下午3時許，在系爭鐵皮屋查獲游清茂正欲製造第四級毒品鄰酮而未遂，並當場扣得如附表所示之製毒原料及器材，始循線獲悉前情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告游清茂、王坤相分別於調查、偵查及本院審理中坦承不諱(見調查卷第7至19頁；

421他卷第10至21頁、第40至44頁、第103至116頁；

153聲羈卷第39至51頁；

本院卷第151至152頁、第240頁)，互核與證人即共同被告王坤相、游清茂、證人即出租系爭鐵皮屋之許金來分別於調查、偵查及本院審理中證述之情節大致相符(見調查卷第7至19頁；

421他卷第10至21頁、第36至44頁、第103至116頁、第167至169頁；

153聲羈卷第39至51頁；

本院卷第151至152頁、第240頁)，復有扣押物品目錄表(編號B、C)、搜索扣押筆錄各1份、扣押物品照片87張、法務部調查局108年10月18日調科壹字第10823516860號鑑定書、新竹市警察局108年9月9日竹市警鑑字第1080033171號函暨勘察報告、房屋租賃契約書各1份附卷可稽(見調查卷第53至54頁、第59至62頁、第68至71頁、第74至105頁、第119頁、第120至121頁、第125至139頁；

421他卷第86至90頁、第205至222頁；

本院卷第51至57頁)，足證被告2人之任意性自白與事實相符，均得採為認定事實之證據。

二、被告王坤相為被告游清茂尋找並居間介紹其承租製造第四級毒品鄰酮之場所，並親自或聯繫他人協助被告游清茂運送相關製毒原料、工具前往系爭鐵皮屋，均係提供助力使被告游清茂得基於製造第四級毒品之犯意，於上開時、地著手製造第四級毒品鄰酮，僅因警方及時查獲而不遂。

是被告王坤相單純居間尋找製造毒品之場地、協助載送製毒工具及被告游清茂等舉措，應係對於他人遂行製造第四級毒品之犯行資以助力，當屬明確。

綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、至公訴意旨就本案被告王坤相上開客觀行為，雖認其係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之共同製造第四級毒品罪嫌。

惟被告王坤相於本院審理中堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：我知道游清茂要製造鄰酮，也有幫他找場地、載他去系爭鐵皮屋、幫他指引道路，但是我只是因為朋友情誼，他一直拜託我幫忙，我就只幫他做這些事情，我有跟他說他後續是否製造毒品跟我無關，我也沒有要參與等語。

辯護人亦為被告王坤相辯護稱：被告王坤相本案所為之犯行均非製造第四級毒品之構成要件行為，其僅係單純對被告游清茂製造第四級毒品施以助力，應不構成共同正犯等語。

按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，而所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。

又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，如已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯(最高法院105年度台上字第88號判決要旨參照)。

經查，證人游清茂前揭歷次供述均稱：我只是請王坤相幫我找製造鄰酮的場所，並曾經請他載我及部分器具到系爭鐵皮屋，他不是我的同夥，沒有參與我製造鄰酮等語(頁碼詳見上述)。

佐以本案起訴書所載被告王坤相實施之客觀犯行亦非屬製造第四級毒品之構成要件行為，且檢察官無法實質舉證被告王坤相確有與被告游清茂共同製造第四級毒品之犯意聯絡，綜覽卷內證據資料，亦無證據足示被告王坤相本案係為自己製造第四級毒品之動機及目的。

職此，公訴意旨上開所陳尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告王坤相具有參與製造第四級毒品之犯意聯絡及行為分擔，此部分尚不足以說服本院形成被告有罪之心證，併此敘明。

參、論罪科刑

一、論罪：

(一)查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，該條第4項法定刑由「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以被告2人行為時之規定即修正前之舊法較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段之規定，自均應適用舊法論處，合先敘明。

(二)按鄰酮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法製造。

是核被告游清茂所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項暨第4項之製造第四級毒品未遂罪；

被告王坤相所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項暨第4項之幫助犯製造第四級毒品未遂罪，公訴意旨認被告王坤相係違反毒品危害防制條例第4條第6項暨第4項之製造第四級毒品未遂罪，尚有未洽(理由詳前述)，然此僅屬行為態樣正犯、從犯之分，無涉起訴法條之變更，應由本院逕予更正即可，併此敘明。

又被告王坤相接續提供被告游清茂製造第四級毒品助力等行為，係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚薄弱，應分別包括於一行為予以評價，為接續犯，僅論以1個幫助犯製造第四級毒品未遂罪。

二、科刑：

(一)被告王坤相前因恐嚇取財案件，經臺灣板橋地方法院(現改制為臺灣新北地方法院)以97年度易字第2367號判決判處有期徒刑8月確定(下稱甲案)；

又因擄人勒贖案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3756號判決判處有期徒刑7年6月確定(下稱乙案)；

又因恐嚇取財等案件，經臺灣板橋地方法院(現改制為臺灣新北地方法院)以98年度易字第295號判決判處有期徒刑3月、1月15日、4月、6月，應執行有期徒刑10月，嗣經上訴駁回確定(下稱丙案)，上開甲、乙、丙3案，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1112號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑8年8月確定，被告王坤相入監服刑，於103年12月5日縮短刑期假釋出監，至105年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告王坤相於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。

本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告王坤相所涉上開案件均惡性非輕，且經科處長期之自由刑後，仍涉犯本案幫助製造毒品犯行，顯然未因先前長期、數罪之監所教化而遵守國家法紀，反而成為製造毒品之推手，足認其遵循法律之決心不堅，對於刑罰之反應性仍然低落，爰依法加重其刑。

(二)查被告2人行為後，毒品危害防制條例第17條業於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，該條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

然本件被告2人於經檢察官提起公訴後，於本院審理期間，無論於準備程序或審理程序均坦認犯罪，並無反覆之情，對被告2人而言，修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項並無有利或不利之情形，即應適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

本條規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

查被告2人就本案犯行，均先後於偵查及本院審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告2人所涉本案犯罪事實，均應依法減輕其刑。

併依法就被告王坤相所處之刑先加後減之。

(三)按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生。

是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。

其著手，當自為該特定之目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。

其後縱有原、物料不適合特定用途，致無法製成產品情形，無非障礙未遂；

又幫助搬遷剩餘原、物料之人，倘明知其情，所參與之工作雖屬於製造要件行為以外之事，亦應論以製造未遂罪之幫助犯(最高法院98年度台上字第3602號判決要旨參照)。

被告游清茂本案業已著手承租並佈置製毒場地後，將相關原料分裝、混製，惟因原、物料未適於特定製毒用途，且員警即時查獲而未製造第四級毒品得逞，為未遂犯，依照上開實務見解，被告王坤相則因提供助力而該當製造第四級毒品未遂之幫助犯。

爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

併依法就被告王坤相所處之刑先加後遞減輕之；

就被告游清茂所處之刑遞減輕其刑。

(四)被告王坤相所為本案犯行，係幫助被告游清茂製造第四級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

併依法先加後遞減輕之。

(五)爰審酌被告2人均思慮成熟，明知國家政策禁絕傳播毒品，被告王坤相竟協助、便利他人製造第四級毒品鄰酮，被告游清茂竟著手製造第四級毒品鄰酮，2人均助長散播毒品之歪風，對社會秩序法益侵害重大；

並斟酌被告游清茂另有違反票據法、賭博、詐欺之前科，被告王坤相除上開構成累犯之前科外(不重複評價)，另有殺人、違反山坡地保護條例等前科，素行均不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，渠等仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒；

惟念其等犯後均坦承犯行，態度良好；

兼衡本案被告王坤相幫助他人製造之毒品種類、被告游清茂並未製造毒品成功等侵害法益程度、2人之犯罪動機及手段等節，暨被告游清茂於本院審理中自陳：1.國中肄業之智識程度，2.目前從事資源回收業，3.已婚、有小孩、孫子之家庭生活狀況，4.接受女兒扶養、無人須扶養之經濟狀況；

被告王坤相於本院審理中自陳：1.高中肄業之智識程度，2.在押前為業務，3.離婚、有5個小孩(2個已成年)之家庭生活狀況，4.須扶養未成年子女之經濟狀況(見本院卷第254頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又被告游清茂雖請求本案給予其緩刑機會，然被告游清茂所涉本案犯行惡性較為重大，侵害國家、社會法益非輕，其前科素行亦非端正(已如上述)，本院認不宜為緩刑之宣告，末此敘明。

三、按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。

查扣案如附表所示等物品，均屬被告游清茂所有且為其涉犯本案所生或供其涉犯本案製造第四級毒品所用之原料及工具，業據被告游清茂於本院審理中供陳明確(見本院卷第166至169頁、第250至251頁)。

自應依上開規定(犯罪所生之物依刑法第38條第2項規定、犯罪所用之物依毒品危害防制條例第19條第1項規定)宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項(修正前)、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官呂雅純到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 郭振杰
法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 簡毓伶
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第4項、第6項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
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│編號│應沒收物      │數量    │持有人│備註              │
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│犯罪所生之物                                              │
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│1   │三氯化鋁反應物│1桶     │游清茂│編號B-42          │
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│犯罪所用之物                                              │
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│2   │資料          │6張     │游清茂│編號C-1-1         │
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│3   │列印資料      │3張     │      │編號C-1-2         │
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│4   │SONY手機（含SI│1支     │      │編號C-1-3         │
│    │M卡及充電線） │        │      │                  │
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│5   │桌上型電腦主機│1台     │      │編號C-1-4         │
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│6   │三氯化鋁      │3桶     │      │編號B-1-1至B-1-3  │
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│7   │反應器        │1台     │      │編號B-2           │
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│8   │加料漏斗      │1個     │      │編號B-3           │
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│9   │冷凝管        │1個     │      │編號B-4           │
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│10  │分液漏斗      │1個     │      │編號B-5           │
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│11  │量桶          │1個     │      │編號B-6           │
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│12  │量杯          │1個     │      │編號B-7           │
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│13  │轉接管        │2個     │      │編號B-8           │
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│14  │三頸反應瓶    │3個     │      │編號B-9-1至B-9-3  │
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│15  │塑膠量桶      │3個     │      │編號B-10-1至B-10-3│
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│16  │陶瓷漏斗      │2個     │      │編號B-11-1至B-11-2│
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│17  │電子秤        │1台     │      │編號B-12          │
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│18  │濾紙          │2盒     │      │編號B-13-1至B-13-2│
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│19  │過濾瓶        │2個     │      │編號B-14-1至B-14-2│
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│20  │活性碳        │1包     │      │編號B-16          │
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│21  │吸管          │2支     │      │編號B-17          │
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│22  │真空馬達      │1台     │      │編號B-18          │
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│23  │二氯乙烷      │2桶     │      │編號B-19-2、B-19-5│
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│24  │鄰-氯苯甲醯氯 │1桶     │      │編號B-19-3        │
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│25  │乙二醇        │1桶     │      │編號B-19-7        │
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│26  │加熱攪拌器    │1台     │      │編號B-20          │
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│27  │硫酸鎂        │1箱、3個│      │編號B-21、B-35-1至│
│    │              │        │      │B-35-3            │
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│28  │塑膠漏斗      │2個     │      │編號B-22-1至B-22-2│
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│29  │乙醇          │1桶、2個│      │編號B-24、B-32    │
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│30  │甲醇          │3個     │      │編號B-26、B-27、B-│
│    │              │        │      │31                │
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│31  │乙醚          │1個     │      │編號B-28          │
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│32  │硫酸          │1個     │      │編號B-33          │
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│33  │硫酸鋇        │1個     │      │編號B-36          │
│    │              │        │      │                  │
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│34  │氫氧化鈉      │1個     │      │編號B-37          │
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│35  │甲苯          │1個     │      │編號B-40          │
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│36  │冷凍循環機    │1台     │      │編號B-43          │
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│37  │不明液體      │2桶     │      │編號B-19-1、B-19-6│
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