臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,165,20200727,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第165號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蕭柏憲




選任辯護人 曹合一律師
被 告 梁哲豪



選任辯護人 林彥百律師
被 告 李承紘



選任辯護人 洪懷舒律師
張顥璞律師
被 告 徐皓愷




選任辯護人 劉育辰律師（法扶律師）
上列被告等因加重強盜等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4881號），本院判決如下：

主 文

辛○○犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

戊○○犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑參年柒月。

乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。

丁○○犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑肆年；

又犯未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之金屬彈殼制式子彈參顆及彈匣壹個，均沒收。

犯 罪 事 實

一、辛○○、戊○○、乙○○、丁○○及某真實年籍不詳之成年男子「黃偉哲」（「黃偉哲」不在本案起訴範圍。

惟丁○○稱「黃偉哲」乃係該人真實姓名，此部分本院依職權告發，詳後述），分別或共同為下列犯行： ㈠ 丁○○明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，然其於民國108年4 月某日，在臺南市某處，向某真實姓名、年籍均不詳之成年人士，以新臺幣（下同）6,000 元之價格購買槍械1 把（未扣案；

涉犯持有具有殺傷力之槍械部分，因無法鑑定該槍械是否確實具有殺傷力，業經檢察官為不另為不起訴之處分）及以每顆子彈500元之價格購買5顆子彈（其中4顆認具有殺傷力；

另1顆則為空包彈，不具有殺傷力）後，並攜帶而持有之。

㈡ 辛○○、戊○○、乙○○、丁○○及「黃偉哲」，皆缺用金錢，因辛○○曾在己○○、甲○○所開設之鐵工廠任職，其詳知己○○會在每個月5 日發薪，惟108 年5 月5 日適逢周日，薪資將於108 年5 月3 日發放，故應會將5 月份應發放之薪資提前於108 年5 月2 日自金融機構領取，其遂與丁○○、戊○○、乙○○及「黃偉哲」，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，先利用葉振榮委託林政嘉購買車牌號碼0000-00 自用小客車（休旅車）之機會，從中暫時取得該車輛之使用權，並由辛○○先行準備電擊棒2 支及口罩數個放置於車上。

其後，再於108 年5 月2 日下午某時，先與戊○○及乙○○相約在嘉義市西區友愛路某檳榔攤碰面，再由戊○○駕駛上開2807-PM自用小客車搭載辛○○、乙○○前往嘉義縣民雄鄉民雄國中前接應攜帶上開槍械及子彈之丁○○（無證據證明辛○○、戊○○、乙○○事前知悉丁○○攜帶槍械及子彈）及「黃偉哲」，5 人乃在車上謀議確認強盜對象為己○○、甲○○，並決定由戊○○負責開車接應，丁○○、「黃偉哲」及乙○○侵入己○○、甲○○住家，並由辛○○引導前至己○○、甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號之住處（與經營之鐵工廠在同一地點之前後位置）外觀察屋內狀況，確認僅有己○○、甲○○在家後，因辛○○擔心遭認出，故乃商議先將之載至嘉義縣太保市高鐵大道附近產業道路下車等候（起訴書誤載辛○○侵入己○○、甲○○住宅乙節，業經檢察官當庭更正），由戊○○、乙○○、丁○○及「黃偉哲」4 人駕車前往己○○、甲○○上開住處。

嗣戊○○等4人於同日20時許，駕車駛至己○○、甲○○上開住處前，於同日20時47分許，由丁○○、「黃偉哲」及乙○○配戴口罩遮掩面容，丁○○攜帶上開槍械（無證據證明該槍械具有殺傷力）及子彈，「黃偉哲」及乙○○則手持電擊棒分別下車，以該等客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用物品作為工具，侵入己○○、甲○○上開住宅，控制住在客廳內甲○○之行動，且由丁○○進入後方廚房旁之浴室內，將正在洗澡之己○○自浴室內拖出，再將甲○○與己○○一同控制於該住處廚房內，丁○○持槍喝令己○○及甲○○蹲下，毆打己○○、甲○○，期間丁○○並擊發空包彈1顆，「黃偉哲」及乙○○則手持電擊棒在側，以此強暴、脅迫之方式，至使己○○、甲○○不能抗拒，同時命己○○、甲○○交出錢財，惟因己○○、甲○○嚴詞拒絕，乙○○、「黃偉哲」及丁○○見無法及時取得錢財，又恐延宕時間會遭他人發現而報警處理，乙○○、「黃偉哲」及丁○○遂陸續由屋內逃離，並立即由在外接應之戊○○駕車搭載離開而未得逞。

嗣經己○○報警處理，經警扣得由丁○○遺留現場之空包彈1 顆（不具殺傷力）、制式子彈4 顆（經送鑑定，採樣1 顆試射，認具殺傷力）、彈匣1 個，並由警調閱監視錄影畫面，而循線查獲。

二、案經己○○、甲○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本案下列引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○及其等之辯護人，分別於本院準備程序及審理中表示同意有證據能力（見本院卷〈一〉第166 、218 、303-304 頁；

本院卷〈二〉第225-226 頁），且於審判期日辯論終結前並未予爭執，復經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

二、至於下列引用供述證據以外之物證，與本案犯罪事實具有甚高關聯性，又查無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得，且無依法應予排除之情事，而有證據能力，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告辛○○、戊○○、乙○○及丁○○分別於本院準備程序及審理中坦承不諱（〈辛○○〉部分，見本院卷〈二〉第8-9 、120 、264-270 頁；

〈戊○○〉部分，見本院卷〈一〉第173 頁、本院卷〈二〉第9 、120 、261-264 頁；

〈乙○○〉部分，見本院卷〈一〉第215 頁、本院卷〈二〉第9 、120 、255-261 頁；

〈丁○○〉部分，見本院卷〈一〉第301-303 頁、本院卷〈二〉第9 、120 、247-255 頁），並經渠等共犯4 人於本院審理中證述明確（見本院卷〈二〉第11-34 頁〈丁○○〉、第34-51 頁〈戊○○〉、第51-79 頁〈乙○○〉、第79-97 頁〈辛○○〉），互核與被害人（即告訴人）己○○、甲○○於警詢、偵查及本院證述內容大致相符（見警卷第52-56 、58-66 頁；

他字卷第5-6 頁；

偵卷第57-60 頁；

本院卷〈二〉120-140 、142-159 頁）。

被告辛○○利用葉振榮委託林政嘉向陳柏釧購買車牌號碼0000-00 自用小客車（休旅車）之機會，從中暫時取得該車輛之使用權乙節，並經證人林政嘉、陳柏釧、葉振榮於警詢及偵查中證述在案（見警卷第84-87 、91-93 、99-102、119-121 頁；

偵卷第57-60 、119-121 、149-155頁；

他字卷第5-6 頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表9 份、錄影監視器畫面翻拍照片（含人像及車輛）9 張、車牌號碼0000-00 自用小客車交易畫面翻拍照片2 張、「宏海當舖」當票影本、汽車權利讓渡書、車牌號碼0000-00 車輛詳細資料報表、嘉義縣警察局水上分局搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、嘉義縣警察局鑑識科刑案現場勘察報告（內附被害人住家現場照片）、臺中榮民總醫院嘉義分院108 年5 月2 日病歷號碼：0000000000號及病歷號碼：0000000000診斷證明書各1 份（己○○：手開放性傷口；

甲○○：上肢挫傷，臉、頭皮之挫傷）附卷可稽（見警卷第6-12 、20-23、36-38 、46-48 、68-69 、75、、79-82 、88-90、94-96 、103-105 、108-113 、129-130 、133 -169頁；

偵卷第110-128 頁），又扣案之子彈5 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：「一、送鑑子彈4 顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力（如影像1~2 ）。

二、送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力（如影像3~ 5）。」

等情，此有該局出具之108 年5 月31日刑鑑字第1080047765鑑定書1 份在卷足憑（見警卷第131-132 頁），另有彈匣1個（被告丁○○所有）、2807-PM 車輛車牌2 片（車主為蔡禾平）扣案可資佐證，上揭補強證據已足資證明被告等4 人於本院審理時所為之任意性自白，核與事實相符。

二、強盜罪與恐嚇取財罪固以被害人是否因被告之加害行為達於不能抗拒之程度為其主要區分標準，而審酌此情狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院98年度台上字第4757號判決意旨參照）。

又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。

所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。

所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。

至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度台上字第2714號判決意旨參照）。

經查： ㈠ 被告丁○○、乙○○及「黃偉哲」闖入被害人己○○、甲○○住處後，丁○○攜帶上開槍械及子彈、乙○○及「黃偉哲」則分別手持電擊棒，業經被告丁○○及乙○○分別於本案審理中自陳在案及證述明確（見本院卷〈二〉第251-252、258頁）。

㈡ 且證人己○○於審理中證稱：拿槍的人有將伊從浴室拖出來，因為被壓在地上，並用槍抵住伊的太陽穴，伊沒有辦法反抗。

伊被壓住，說要錢，伊回沒有；

且伊太太也說沒錢。

伊有受傷，伊太太甲○○頭腫好大一包，大拇指腫到瘀青。

伊案發當時身高164 公分等語（見本院卷〈二〉第129-132 頁）；

證人甲○○復於審理時證述：伊每月初會提款準備發薪水，都是領現金，因為做工的要養家，都會提早給他們。

當天伊先生在洗澡，拿槍的撞門把他拖出來，他被壓在地上完全不能動。

2 個拿電擊棒的有過去幫忙，拿電擊棒的人中有叫伊把鐵門關下。

伊被帶到廚房，並叫伊蹲著。

好像拿槍那個，有敲伊的頭，伊有用手去遮，打到手都瘀青，頭也腫很大一包，臉、手及頭都有受傷。

有人問伊錢在哪裡，伊回說沒錢，有錢就給你了等語（見本院卷〈二〉第144-154 頁）。

證人己○○受有「手開放性傷口」、證人甲○○受有「上肢挫傷，臉、頭皮之挫傷」等傷勢，並有臺中榮民總醫院嘉義分院108 年5 月2 日病歷號碼：0000000000號及病歷號碼：0000000000診斷證明書各1 份存卷可考（見警卷第68-69頁）。

證人己○○、甲○○住家於案發後，員警前來處理時現場仍呈現血跡斑斑之狀況，並有刑案現場照片等物（附嘉義縣警察局鑑識科刑案現場勘察報告中）附卷足憑（見警卷第136-155 頁）。

㈢ 被告丁○○於本院準備程序供陳：槍械及子彈是伊自己帶去的。

伊剛開始進去時，老闆娘在客廳看電視，老闆好像在廁所洗澡，伊有先去找看看裡面還有沒有人，發現老闆在洗澡，伊把門打開，老闆就問伊等：「要幹嘛」，伊就說：「要錢」，那時候是老闆跟老闆娘都在廚房，跟伊等幾個人打成一片時講的，因為伊跑進廚房，廚房再過去才是廁所，老闆娘好像被另外兩個人架到廚房，主要是伊跟老闆在扭打，伊身高174 公分。

最後乙○○與「黃偉哲」就陸續先跑出去，因為老闆跟老闆娘一直堅決說沒有錢，伊看只剩下伊一個人，所以伊也就跟著走了，子彈跟彈匣是在跟老闆扭打的時候掉了的，掉出來的彈匣並不是原來那支槍的彈匣，那支槍當時我拿在右手上，伊板機只有扣一次，是空包彈，另外兩人都有拿電擊棒，伊等進去到出來只有兩、三分鐘而已等語（見本院卷〈一〉第302-303 頁）；

被告丁○○並於本院審理中證稱：伊確實有跟老闆說要錢，伊與他們夫妻都有發生扭打，老闆好像有點體力不支，直接有一點類似跪趴在地上。

伊有開空包彈嚇他們，要嚇他們把錢拿出來，伊並且有聽到電擊棒啟動的聲音，其中一人有電擊老闆。

後來乙○○應該是嚇到了就先跑出去，接著「黃偉哲」也跑出去，伊看人都不見了，也跟著跑出去。

伊自己帶手槍、子彈、彈匣這些去作案，人家比較會怕等語（見本院卷〈二〉第15-16 、24-27 、29-31 、33頁）；

嗣於本院審理中供陳：伊跑在第一個，手上有槍彈；

己○○正在洗澡，手上沒有拿任何東西，身上也沒有穿衣褲，全身赤裸。

有跟己○○扭打，伊也有打甲○○。

對證人己○○及甲○○證稱：己○○被壓在地上，沒辦法反抗，伊沒有意見等語（見本院卷〈二〉第250-253 頁）；

被告乙○○並於本院審理證稱且坦認：丁○○、伊及「黃偉哲」進入己○○、甲○○住家時，都有戴口罩，伊與「黃偉哲」各拿1 支電擊棒。

口罩及電擊棒是辛○○準備的，「黃偉哲」有開啟電擊棒，丁○○手上有拿槍彈，己○○手上沒有拿東西，沒有穿衣褲，全身赤裸。

伊有聽到有人說要錢等語（見本院卷〈二〉第71-72 、257-259 頁），互核勾稽大致相符。

㈣ 按攜帶假槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達至使不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9 號判例參照），且電擊棒具有攻擊傷害他人之作用，對於被害人均有極大震懾之效果。

參以被告丁○○、乙○○及「黃偉哲」等人均為身體健全之20多歲年輕男子，被害人己○○、甲○○則分別為43、45年次，案發時均已60多歲，被告丁○○、乙○○及「黃偉哲」3 人分持槍械（無證據證明為具有殺傷力之槍枝）、電擊棒等物，被害人夫妻2 人均手無寸鐵，被害人己○○更因正在洗澡而全身赤裸，且被害人夫妻遭毆打成傷，並控制行動壓制於廚房地面上等情，綜合被告等人行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人所處之主、客觀情勢，被告等人之強暴、脅迫行為，業足以壓抑被害人等人意思自由，至使不能抗拒，至為明確。

三、綜上所述，被告等4 人之自白與事實相符，並有補強證據足資佐證，本件事證明確，被告等4 人之加重強盜未遂犯行及被告丁○○之持有具有殺傷力之子彈犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第330條、第321條所規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院94年度台上字第1949號、100 年台上字第5208號判決意旨參照）。

然刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥。

在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故無論在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，均為共同正犯，而應計入結夥之內。

查本案係由被告丁○○、乙○○及「黃偉哲」3 人侵入被害人夫妻住宅，業屬「結夥三人以上」殆無疑問。

而被告戊○○負責開車接應，雖未下車實際侵入被害人己○○、甲○○住宅犯案，仍屬在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部。

被告辛○○負責找尋犯案對象，分配工作，並於勘查地形後，始因擔心遭認出而於下手強盜前由其他人暫載離現場，仍屬共同正犯（共同正犯之說明，詳後敘述），併予敘明。

二、再按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

又刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言（最高法院99年度台上字第716 號判決意旨參照）。

且刑事法加重要件中所稱兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言，具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言，不具有殺傷力之槍枝，倘依其材質，足資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。

再具有殺傷力之槍枝，為兇器之一種，殆無疑義，但兇器未必限於槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲或刀械，刑法上所謂「兇器」之範圍較廣，不容混淆。

經查，被告等人犯案所持之電擊棒及槍械雖均未扣案，然電擊棒本為常見的傷人武器，具有傷害他人之作用，而上開槍械雖無證據證明有殺傷力（無法鑑定該槍械是否確實具有殺傷力，業經檢察官不另為不起訴之處分），但依一般社會通念，縱使為玩具手槍或工具槍，乃屬鈍器類物品，如持以毆擊，客觀上顯足對人之生命、身體安全構成威脅，均屬具有危險性之「兇器」無訛。

三、又被告等人侵入遂行強盜犯行之「嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號」處所，乃係被害人己○○、甲○○之住宅（與鐵工廠同一地點），業據被害人2 人於警詢筆錄中指陳明確（見警卷第52、58頁），並有上址門口監視器翻拍照片6 張、嘉義縣警察局鑑識科刑案現場勘察報告（內附被害人住家現場照片）、被害人己○○、甲○○2 人之戶籍資料各1 份存卷可佐（見警卷第8-10、57、67、133-169 頁），核與被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○於本院供陳內容相符（見本院卷〈二〉第249、255-256 、261、264 頁），故被告等人乃係「侵入住宅」犯本案（強盜未遂犯行），堪認無訛。

四、核被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪；

被告丁○○另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

被告等人實施強盜行為之過程中，致被害人2 人受有傷害，且拘束被害人2 人之自由，均為強盜行為之一部分，不另論罪。

又刑法之恐嚇取財罪與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；

否則，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪；

再所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；

倘未達於此程度，因被害人「主觀上」之畏懼，不敢出而抵抗，任其取得財物者，除合於恐嚇取財罪之要件，應論以該罪名外，要難以強盜罪相繩（最高法院67年台上字第542 號判例及89年度台上字第3783號、87年度台上字第1197號、82年度台上字第1552號判決意旨參照）。

而本件被告等人上開犯行，既已評價為令被害人2 人至使不能抗拒之強盜犯行，已無再就被告等人之同一行為評價為恐嚇取財之必要，應併敘明。

五、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院著有34年度上字第862 號判例意旨可參）；

且若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。

再按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。

僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度，而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，仍為共同正犯。

且共同正犯之成立不以數人間相互認識或有直接謀議之事實為必要，藉由數人中之特定者，於其他數人相互間，得認為有犯意聯絡時，亦不妨成立共同正犯（最高法院106 年度台上字第3352號判決意旨參照）。

又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；

在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院105 年度台上字第1576號判決意旨參照）。

經查： ㈠ 關於本案之謀劃商議過程及角色分工情形，係由被告辛○○先分別向「被告戊○○、乙○○」、「被告丁○○」於犯案之108 年5 月2 日前即提及強盜他人財物乙事，並請被告丁○○找人參與（丁○○遂找「黃偉哲」參與），被告辛○○遂準備車牌號碼0000-00 號休旅車、電擊棒及口罩等物。

嗣於108 年5 月2 日案發當日，5 人聚集於該休旅車上後，被告辛○○方在車上與本案其他4 名共犯（戊○○、乙○○、丁○○及「黃偉哲」）講述、商討詳細內容，告知犯案對象為己○○夫妻住家，並由被告戊○○留在車上，乙○○、丁○○及「黃偉哲」3 人下車進入被害人家裡，以及因為被告辛○○在被害人己○○夫妻的鐵工廠工作過，擔心被認出來，所以先載被告辛○○到高鐵大道附近等候之商議內容及分工事項，業據被告辛○○於本院審理中逐一確認、供陳明確（見本院卷〈二〉第265-269頁）。

㈡ 被告辛○○並於審理時自陳：伊當天是坐在副駕駛座，有說明作案對象為己○○、甲○○（即辛○○之前工作的鐵工廠老闆、老闆娘）；

以及戊○○負責開車、在車上，其他人3人（乙○○、丁○○及「黃偉哲」）則下車進入被害人家中；

電擊棒、口罩在哪裡這些事情，伊在現代廠牌、車牌號碼0000-00 號休旅車上講的，係以一般坐姿、用一般聲量陳述等語（見本院卷〈二〉第268-269 頁）；

被告丁○○於審理中供陳：辛○○都是在車上跟伊等講全部的情形，都是他安排的，電擊棒伊看到2 支，伊沒有拿，「黃偉哲」與乙○○各拿1 支。

伊坐在後座，辛○○有轉過來講，也有正常坐姿講，車上不會很吵，講話其他4 個人都聽得到等語（見本院卷〈二〉第250 頁）。

被告丁○○並於本院審理中證述：因為一開始伊等都不知道那個地方在哪裡，是辛○○帶伊等去的，去完之後，因為他說他有認識老闆、老闆娘，所以就載他到高鐵大道那邊，一個很偏僻產業道路讓他下車，然後伊等自己再過去等語（見本院卷〈二〉第19-20 頁）；

被告乙○○在審理時自承：都是辛○○在車上講的，一般正常坐姿就聽得到，他講的時候4 個人都聽得到，不用特別大聲，車上不會很吵等語（見本院卷〈二〉第256-257 頁）；

被告戊○○並於審理中陳述：到己○○家中犯案，一開始是辛○○先提議的。

辛○○叫伊留在車上，5 個人都在車上時講的。

辛○○以一般正常坐姿講就聽得到。

一般聲量就聽得到，當時伊聽得很清楚，其他後座應該也有聽清楚等語（見本院卷〈二〉第262-264 頁）。

㈢ 準此，被告4 人與「黃偉哲」於著手強盜前，在車上已就強盜對象、分工細節相互討論確認，方進而實施本案強盜犯行，足認被告4 人與「黃偉哲」，渠等就本件強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。

六、被告丁○○所犯上開2 罪（結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪及未經許可持有具有殺傷力之子彈罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、被告辛○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢交簡字第1488號判處有期徒刑3 月確定，於103 年9月9 日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院大法官釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109 年度台上字第1037號、109 年度台上字第2886號判決參照）。

本件依被告辛○○之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是被告辛○○所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

八、按是否既遂，應以其已否將財物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已脫離現場為斷（最高法院93年度台上字第4655號刑事判決要旨參照）。

被告等人雖著手強盜實行，然因未得手財物，旋即逃離現場，犯罪尚屬未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告辛○○並先就累犯部分加重後減輕其刑度。

至於被告辛○○之辯護人曹合一律師雖主張被告等人前揭強盜行為有中止未遂減免其刑規定適用云云。

惟按中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。

共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；

或勸導正犯全體中止；

或有效防止其犯罪行為結果之發生；

或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（最高法院106 年度台上字第2787號判決要旨參照）。

亦即中止未遂係以因己意中止者為要件。

經查，證人己○○於本院審理中證以：拿槍的人抵著他說要錢，伊說沒有錢。

客廳、廚房全部都搜，搜不到錢等語（見本院卷〈二〉131-132 頁）；

證人甲○○於本院審理中證述：有人問伊錢在哪裡，伊說沒錢，有錢就給你了。

拿槍的人有打伊，手、臉及頭都有受傷。

他們走時整個客廳、電視都搜，地上都是東西等語（見本院卷〈二〉149-154 頁）；

被告乙○○於審理中證稱：伊覺得他（丁○○）打他們（被害人夫妻）2 人沒有意義，在伊等拉扯的過程中，伊就說：「我要走了」，便跑回車上了。

伊沒有翻箱倒櫃、搜刮財物，伊只有找監視器，想把監視器弄壞，不想留下證據。

伊有帶走一個黑色類似放光碟的盒子，是伊拆下來的，後來發現不是主機，就丟了等語（見本院卷〈二〉第70、73、158 頁）；

被告丁○○於本院準備程序中供稱：那時候太混亂了，乙○○跟「黃偉哲」就陸續先跑出去，因為老闆及老闆娘一直堅決說沒有錢，伊看只剩下伊一個人，伊便也跟著走了等語（見本院卷〈一〉第302 頁）；

嗣並於審理中證述：乙○○先跑出去應該是嚇到了，他嚇到後，「黃偉哲」也跟著跑出去，伊看人都不見了，伊也跟著跑出去等語（見本院卷〈二〉第31-32 頁），足認現場狀況應係被害人等人嚴詞拒絕、堅稱沒錢，被告等人見無法及時取得錢財，又恐延宕時間，而彼此間慌張、自亂手腳，始倉皇逃離現場，難認與中止未遂之要件相符，辯護人前述主張，容有誤會。

九、刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。

被告等4 人均年輕力壯，四肢健全，竟貪安好逸，結夥三人以上攜帶兇器侵入他人住宅強盜他人財物未遂，法紀觀念淡薄，嚴重危害他人身體財產安全、居住安寧與社會治安，其惡性難謂輕微。

另被告等人之犯罪尚屬未遂，均業依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，法定刑均已大幅減輕，並無情輕法重之情形。

又被告等人初始於警偵程序中避重就輕，否認強盜犯行，迨檢察官起訴後始因事證已明遂陸續自白認罪（被告戊○○、乙○○於起訴後第一次準備期日認罪、被告丁○○於起訴後第二次準備期日認罪、被告辛○○於第一次審理期日中認罪），復詳細勾稽本案案情、犯罪情狀、客觀環境及犯罪動機，並無若何值予矜憫之特殊原因與環境，雖被告等人素行尚有差異、分工情節亦有輕重，然此雖可為法定刑內量刑之參考（詳「科刑」內之敘述），惟不足據為法重苛刻之酌減理由。

十、科刑：本院分別以行為人之責任為基礎，爰依被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○4 人之陳述（見本院卷〈二〉第275 頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（被告辛○○構成累犯部分於此不為雙重評價）、個人戶籍資料查詢結果（見警卷第24、27、39、49頁），考量渠等以結夥三人、攜帶兇器、侵入住宅等方式為強盜未遂犯行，對於被害人居住安寧、人身安全及社會治安，構成重大威脅，渠等行為偏差，應予嚴加制裁，而被告丁○○明知具殺傷力之子彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有上揭違禁物，對社會之秩序及安寧產生不安，卻仍購入上開物品而持有之，所為本即不當，且持之為本案加重強盜未遂犯行，應予非難，復一一審酌以下情形，分別對被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○4 人量處如主文所示之刑，被告丁○○持有子彈部分，並分別諭知如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。

被告丁○○上開所宣告之刑，分屬不得易科罰金之罪（強盜未遂部分）與得易科罰金之罪（未經許可持有子彈部分），依刑法第50條第1項但書第1款之規定，本院自不得合併定應執行刑，惟被告於本件判決確定後，仍得向檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

㈠ 智識程度、職業、家庭、生活狀況及品性素行：⒈被告辛○○，自述從事鐵工，每月收入四到五萬元，高職肄業，離婚，目前跟父親居住在臺中，與前妻育有一名正就讀小學一年級之小孩，小孩與前妻同住，放假會前去與伊同住，除公共危險前科外（惟此業經評價為累犯，於此不再重複評價，業如前述），並無其他前案紀錄。

⒉被告戊○○，自述從事五金行補貨、送貨工作，每月收入三萬出頭，二專肄業，離婚，與前妻育有一名五歲小孩，小孩現與前妻同住，伊平常與父、母親同住生活，無刑事前科之素行。

並提出勞工保險退保申請表、忠愛五金行教育訓練證明各1 份存卷供參（見本院卷〈二〉第287-289 頁）。

⒊被告乙○○現從事物流現場作業員，收入約三萬元，大學畢業，是環境工程方面畢業，未婚，沒有小孩，平日與父、母親同住生活，無刑事前科之素行。

並提出桃園市民防人員識別證影本、桃園市政府環境保護局志願服務證明冊影本、悅晨有限公司在職證明書各1 紙附卷供查（見本院卷〈二〉第195-201 頁）。

⒋被告丁○○母親早逝，父親再娶，父親未能善盡教育，經常虐待當時為幼童之被告丁○○，被告丁○○遂由北部逃回嘉義與外祖父、母同住生活，並由外祖父、母撫養長大，業經外祖父庚○○、外祖母丙○○於本院審理中證述在案（見本院卷〈二〉第160-171 頁），另有國中師長之陳述信函存卷可佐（見本院卷〈二〉第217-218 頁），自述入監前在家裡幫忙外祖父從事麻油工作，收入約兩、三萬元，高職畢業，未婚。

有毒品、加重詐欺、過失傷害等前案紀錄之素行（於本案未構成累犯）。

㈡ 犯罪動機：被告辛○○因錢不夠花用，被告戊○○因工作不穩定缺錢，被告乙○○因賭博欠錢，被告丁○○因他案等待入監服刑期間，缺生活費用等原因，遂參與本案加重強盜未遂犯行，並據渠等分別說明在案（見本院卷〈二〉第261 、264 、270頁）。

渠等4 人均非無謀生能力，且四肢健全、正值青壯，不思以正途或己身勞力賺取所需，貪圖非分之財而犯本案，甚非可取。

㈢ 分工狀態、犯罪情節及對侵害法益之影響：被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○（及「黃偉哲」）謀議本案強盜犯行，並由被告辛○○找尋作案對象，提供作案車輛，準備電擊棒及口罩，分配工作，居於最核心之角色，被告戊○○負責開車接應，由乙○○、丁○○（及「黃偉哲」）侵入被害人家中進行加重強盜犯行，乙○○持電擊棒入內；

被告丁○○持槍彈進入，並毆打被害人成傷。

渠等犯案手段及涉案情節均非輕微，上開強盜行為造成被害人惶惶終日，不得安寧，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，嚴重危害社會治安，業如前述，應嚴予非難。

㈣ 犯後態度：被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○4 人犯後於本院均陸續坦承犯行（被告戊○○、乙○○於起訴後第一次準備期日認罪、被告丁○○於起訴後第二次準備期日認罪、被告辛○○於第一次審理期日中認罪）。

暨渠等4 人於本院審理中將本案強盜犯行原委詳加說明、交代釐清犯案細節，已見渠等之悔意，相較於警偵程序中飾詞狡展、推諉卸責確有不同，並在被害人同意下，逐一向被害人表達歉意，經被害人寬諒（見下列㈤部分之說明）之犯後態度。

㈤ 被害人之意見：被害人己○○、甲○○於本院審理中均表示無庸與被告等人調解，伊等考量被告等人均尚值年輕，只要被告等人不要再犯，願意給予被告等人自新改過的機會，被告辛○○、丁○○等人之家人也曾去向伊等夫妻道歉，伊等夫妻願意原諒被告等人，讓被告等人服刑後可以好好做人，希望法院從輕量刑等語（見本院卷〈二〉第136-141 、159 頁）。

肆、沒收：

一、按「扣案子彈經以採樣其中部分試射，鑑定其具殺傷力，未試射之子彈部分，因與採樣試射之子彈為『同類型制式子彈』，乃認亦具殺傷力，尚不背離常規，自不以全部試射為必要」（最高法院107 年度台上字第908 號、108 年度台上字第578 號判決意旨參照）。

經查，扣案由口徑9X19mm制式子彈3 顆，均未經試射，仍具殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，此有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可查（見警卷第131-132 頁），乃屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另扣案同口徑9X19mm制式子彈1 顆，雖屬具有殺傷力之違禁物，然因鑑驗而試射，既經試射鑑驗致失子彈之效能，均已不具殺傷力；

扣案口徑9mm 制式空包彈1 顆，不具金屬彈頭，認不具殺傷力，亦有上開鑑定書存卷可參，已非違禁物，故均不予於本案沒收。

二、被告丁○○於本院審理中自承並證稱：槍械、子彈及彈匣是伊買的。

伊自己帶手槍、子彈、彈匣這些去作案，人家比較會怕等語（見本院卷〈二〉第15-16 、243 、248 頁）。

是以，扣案彈匣1 個，為被告丁○○所有供其犯前開犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定沒收。

三、未扣案之電擊棒2 支、槍械1 把（無證據證明有殺傷力，業經檢察官不另為不起訴處分，業如前述）及口罩等物，固均係被告等人持以或使用供施用本案犯行所用之物，並未扣案，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品單獨存在未必具有刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復無礙被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告追徵。

四、作案用以接應被告等人使用之車牌號碼0000-00 自用小客車（休旅車），被告辛○○堅稱：係伊向林政嘉所借用等語（見本院卷〈二〉第270 頁），目前登記車主為「蔡禾平」，並有車輛詳細資料報表、「宏海當鋪」當票、受當物品登記簿及汽車權利讓渡書（讓渡人：陳柏釧；

承受人：林政嘉）各1 份存卷可佐（見警卷第75、81-82 、90頁），並無積極證據證明為被告辛○○等人所有，故依法不予宣告沒收。

伍、職權告發：

一、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。刑事訴訟法第241條定有明文。

二、經查，本案涉案共犯計有被告辛○○、戊○○、乙○○、丁○○及「黃偉哲」之成年男子。

被告丁○○並於本院審理中供陳：「（問：「黃偉哲」是你自己找去的朋友，他的真實姓名？案發當時約幾歲？特徵？身高約多高？體重約多少？住在哪裡？）真實姓名就是「黃偉哲」，大約大我五歲左右，黑黑的比我壯，有戴眼鏡，身高比我矮一點點，我174 公分高，他是民雄或溪口人，我不太清楚他住哪裡，雖然有去過，但現在忘記要怎麼講，他身上有刺青好像是…（被告以右手比劃左手臂），平常都用微信或LINE聯絡，他的暱稱我忘記了。」

等語。

是以，「黃偉哲」之人雖非本案起訴範圍，遂非本案所得審理，然其犯行具體，且行為人可以特定，並非不可發動偵查進而追緝到案，爰依刑事訴訟法第241條規定提出告發，由檢察官另行偵辦。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第47條第1項、第25條第2項，第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官侯德人偵查起訴，由檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長 法 官 林正雄
法 官 周欣怡
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江芳耀
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
《刑法第330條第1項》
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
《刑法第321條第1項》
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。