臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,241,20200722,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第241號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳耀昌



選任辯護人 陳中為律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3016號、109年度偵字第2230號），本院判決如下：

主 文

陳耀昌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收銷燬之。

扣案如附表一編號4至6所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、陳耀昌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1張，下稱0916門號）通訊軟體FACEBOOK中MESSENGER作為聯絡工具，與趙敏成約定毒品交易事宜，並於民國107年10月間某日，在其位於臺南市○區○○路000巷00弄0號住處（下稱上開住處），以新臺幣（下同）28,000元代價，販賣重量1兩之甲基安非他命與趙敏成並交付之，惟趙敏成先賒欠該購毒款項。

嗣109年3月5日為警持搜索票前往陳耀昌上開住處執行搜索，扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。

二、本案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告陳耀昌及其辯護人表示同意有證據能力【見本院109年度訴字第241號（下稱訴卷）第87頁、第141-142頁】，且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱【見嘉義縣警察局竹崎分局嘉竹警偵字第0000000000號（下稱警卷）第2-10頁；

臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）108年度他字第1732號卷（下稱他字卷）第219-224頁；

本院109年度聲羈字第21號（下稱聲羈卷）第19-27頁；

嘉義地檢署109年度偵字第2230號（下稱偵卷）第45-48頁；

訴卷第41-44頁、第85-88頁、第139-149頁】，核與證人趙敏成於警詢及偵查中證述相符【見警卷第11-23頁；

他字卷第227-231頁】，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表【見警卷第19-21頁】、本院109年度聲搜字第159號搜索票【見警卷第43頁】、嘉義縣警察局竹崎分局搜索筆錄【見警卷第44-47頁】、嘉義縣警察局扣押物品目錄表【見警卷第48-49頁】、嘉義縣警察局扣押物品收據【見警卷第50頁】、本院108年聲監字第484號、109年度聲監續字第14、80號通訊監察書【見警卷第51-56頁】、通訊軟體MESSENGER對話記錄擷圖5張【見警卷第61-65頁】、手機翻拍照片2張【見警卷第66頁】、高雄市立凱旋醫院109年3月5日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見警卷第71頁】存卷可參，且有扣得如附表一所示之物品，又如附表一編號1至3所示物品，經鑑定結果各均檢出含有甲基安非他命成分乙情，亦有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，足認被告陳耀昌之任意性自白與事實相符，洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

查本案交易為有償交易，且被告亦於本院審理時供稱：本件賣甲基安非他命約賺6,000元等語【見訴卷第148頁】，堪認被告為本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖無訛。

三、綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信。

本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告陳耀昌為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

；

修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

經比較結果，修正後之規定刑度及罰金刑均提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，就被告本案之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕：又被告於偵查及審判中均自白犯販賣第二級毒品罪，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（經比較新舊法結果，舊法規定較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項）。

四、爰審酌被告明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖利，販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，破壞社會治安，所為誠屬不該，惟審酌其本次販賣毒品之對象、次數僅1次，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，暨其前已有因販賣第二級毒品遭判刑之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於本院自陳從事臨時工、月薪約25,000至30,000元、離婚無子女、平常與妹妹同住、高職畢業之智識程度【見訴卷第148頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

五、本案無刑法第59條之適用：辯護人雖為被告辯護稱：被告就本案與另案臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）108年度訴字第1157號判決（同為販賣第二級毒品案件，下稱另案）犯罪期間重疊，雖本案於確定後檢察官得聲請合併定應執行刑，但若當初另案有與本案以同一案件處理，刑度則差異相當大，卻因偵辦機關之不同，導致被告刑責有因兩案分別審理或以同一案件審理有所差異，有失公平性及比例原則，是認此部分就本案情節有與另案因刑度增加而有遞減其刑罰之情形，始足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），而認為被告有依照刑法第59條酌減規定之適用云云【見訴卷第91-93頁、第148-149頁】。

惟查：

（一）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

（二）被告前因另案經臺南地院判決應執行有期徒刑5年6月，其犯罪事實均為販賣第二級毒品，有另案判決書在卷可佐【見訴卷第21-34頁】，又另案被告之犯罪期間，係於107年7月至12月間，確與本件犯案期間接近，惟本案是否有刑法第59條之適用，仍須就被告犯罪時客觀情狀加以判斷是否有顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，而非假設與另案合併定應執行刑後之結果，可能較合併由同一法院裁判並定刑之刑度還重，即反推本件有刑法第59條之適用，蓋於裁判確定前犯數罪之併合處罰，係將來被告就本案與另案若認有符合法規，而由檢察官聲請定應執行刑後，再由承辦法官審酌被告就各確定判決之類型、情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求而定應執行之刑，與被告是否有依照刑法第59條得酌減刑度應屬二事，應各別認定，不容混淆。

（三）綜上，查本案被告為販賣毒品犯行時係智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其本案販賣甲基安非他命之犯行客觀上已有引起一般同情之情事。

再者，被告所涉販賣毒品犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述。

故被告應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。

本院斟酌上情及全卷證據資料，無從認定被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，是不再依刑法第59條規定遞減其刑，是辯護人上開請求依刑法第59條規定減輕其刑，此部分主張尚不足採，併予指明。

六、沒收部分按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收燬之；

又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項及第19條第1項分別定有明文。

再按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。

經查：

（一）扣案如附表一編號1至3所示之甲基安非他命3包，均檢驗出甲基安非他命成分，有上開藥物成品檢驗鑑定書可參，應依照毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，且為被告本案販賣所餘，不問屬於犯罪行為人與否均沒收銷燬之，鑑定用罄之部分（即附表一編號1至3備註欄所示）則不另宣告沒收銷燬，而包裝上揭毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。

（二）扣案如附表一編號4至6所示之物，經被告供承為其所有為本件販賣之用【見訴卷第146頁】，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

（三）未扣案犯罪所得28,000元：又被告自承本次販賣與趙敏成之甲基安非他命價金為28,000元，惟趙敏成尚未交付金錢等語【見訴卷第147-148頁】，又綜觀全卷，並查無被告有實際收受該犯罪所得之證據，故應對被告為有利之認定，就此未扣案犯罪所得部分不宣告沒收。

（四）其餘扣案物（如附表二所示之物）：均與本案無關（又附表二編號2至3所示物品，業經本院109年度嘉簡字第451號判決宣告沒收，有該判決書在卷可參【見訴卷第33頁】），爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 沈芳伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 張簡純靜
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

【附表一】
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 │編號│  品項/數量   │             備註             │
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 │ 1  │甲基安非他命1 │1、含包裝袋1只，驗前淨重0.026 │
 │    │包            │   公克，驗後淨重0.017公克。  │
 │    │              │2、經鑑定結果檢出第二級毒品甲 │
 │    │              │   基安非他命成分【見高雄市立 │
 │    │              │   凱旋醫院高市凱醫驗字第63572│
 │    │              │   號濫用藥物成品檢驗鑑定書】 │
 │    │              │   。                         │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 2  │甲基安非他命1 │1、含包裝袋1只，驗前淨重0.113 │
 │    │包            │   公克，驗後淨重0.103公克。  │
 │    │              │2、經鑑定結果檢出第二級毒品甲 │
 │    │              │   基安非他命成分【見高雄市立 │
 │    │              │   凱旋醫院高市凱醫驗字第63572│
 │    │              │   號濫用藥物成品檢驗鑑定書】 │
 │    │              │   。                         │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 3  │甲基安非他命1 │1、含包裝袋1只，驗前淨重0.013 │
 │    │包            │   公克，驗後檢體用磬。       │
 │    │              │2、經鑑定結果檢出第二級毒品甲 │
 │    │              │   基安非他命成分【見高雄市立 │
 │    │              │   凱旋醫院高市凱醫驗字第63572│
 │    │              │   號濫用藥物成品檢驗鑑定書】 │
 │    │              │   。                         │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 4  │電子磅秤2台   │                              │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 5  │分裝袋1包     │                              │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 6  │0916門號手機1 │                              │
 │    │支（含SIM卡1張│                              │
 │    │）            │                              │
 └──┴───────┴───────────────┘

【附表二】
 ┌──┬───────┬───────────────┐
 │編號│  品項/數量   │             備註             │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 1  │大麻1包       │1、含包裝袋1只，驗前淨重0.688 │
 │    │              │   公克，驗後淨重0.412公克，經│
 │    │              │   檢驗結果檢出含第三級毒品。 │
 │    │              │2、非起訴範圍，與本案無關。   │
 ├──┼───────┼───────────────┤
 │ 2  │安非他命吸食器│業經本院109年度嘉簡字第451號判│
 │    │1組           │決宣告沒收。                  │
 ├──┼───────┤                              │
 │ 3  │玻璃球2支     │                              │
 └──┴───────┴───────────────┘