臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,253,20200813,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第253號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 郭文聰





指定辯護人 許洋頊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2341號），本院判決如下：

主 文

一、主刑部分：郭文聰犯販賣第三級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表二主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑伍年陸月。

二、沒收部分：

㈠、扣案之如附表一編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命共拾伍包（含包裝袋共拾伍只）及咖啡包共拾壹包（含包裝袋共拾壹只），均沒收之。

㈡、扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。

㈢、扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬零玖佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、郭文聰明知2-氟- 去氯愷他命、愷他命為第三級毒品，且毒品咖啡包含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等第三級毒品成分，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，持用門號0000000000之行動電話，綁定「WeChat（微信）」通訊軟體，透過該軟體以暱稱「55688 新」、ID「Z000000000」為聯絡交易毒品之工具，傳送販賣毒品訊息予吳建富，分別於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格販賣如附表二所示之第三級毒品予吳建富。

嗣吳建富於民國109 年3 月11日21時30分許與郭文聰完成附表二編號4 之毒品交易行為後，欲走回其所駕之車牌號碼000-0000號自用小客車時，因形跡可疑，旋遭警趨前盤查，吳建富遂主動將其口袋內甫向郭文聰購得之愷他命1 包（愷他命驗前純質淨重4.2597公克，其餘2-氟- 去氯愷他命純度低於1 ％，無法計算純質淨重）及毒品咖啡包5 包（推估驗前4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.5662公克，其餘3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均純度低於1 ％，無法計算純質淨重）交由警方扣案，並向警方供稱係向郭文聰所購買，當時郭文聰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車尚未離開交易現場，警方即經郭文聰同意執行搜索，當場在其所駕車內扣得愷他命14包（推估驗前總純質淨重22.7116 公克）、毒品咖啡包6 包（推估驗前3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重0.9561公克，其餘硝甲西泮純度低於1 ％，無法計算純質淨重）、行動電話1 支及現金新臺幣（下同）1 萬1,500 元（即附表二編號4 之販毒所得）、2 萬7,300 元等物，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院審理時同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告郭文聰於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷第1 至10頁，偵卷第23至27頁，本院卷第168 頁），核與證人吳建富、案發當天與被告同車之證人辛雅雯於警詢或偵查中所為之證述大致相符（警卷第13至22頁、24至27頁），並有被告及證人吳建富之自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第29至40頁）、扣案毒品、手機、現金照片及被告所傳送之販毒廣告訊息、與證人吳建富間之通訊軟體對話紀錄截圖照片等（警卷第47至67頁）在卷可憑。

而證人吳建富遭警方扣得之咖啡包5 包、白色結晶1 包，及被告遭警方扣得之咖啡包6 包、白色結晶14包，經送鑑驗結果，分別如附表一編號1 、2 所示，均含有第三級毒品成分，此亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090300366號、第0000000000號鑑驗書（即吳建富遭扣案部分，見偵卷第113至123 頁）、草療鑑字第1090300364號、第0000000000號鑑驗書（即被告遭扣案部分，見偵卷第127 至137 頁）在卷可參。

此外，亦有行動電話1 具、現金1 萬1,500 元扣案可佐。

是綜此事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪值採信。

㈡、本案被告販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分之毒品咖啡包與吳建富之事實，業經認定如上。

而據被告於審理時供稱：咖啡包賣出1 包可以賺100 元，賣5,000 多元的愷他命約可賺500 、600 元，賣9,500 元愷他命約可賺1,000 元等語在卷（本院卷第179頁），可知被告販賣愷他命及毒品咖啡包均可從中賺取利潤，其自有營利意圖甚明。

㈢、是被告前揭意圖營利，販賣第三級毒品之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之（最高法院96年度台上字第2230號、95年度台上字第6483號判決意旨參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、同法第17條第2項條等規定業經於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效，修正前上開2 條文分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較其新舊法結果，修正後販賣第三級毒品罪之得併科罰金之數額業予提高，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白」較嚴格，故上開修正後之規定，均非較有利於被告，自應一體適用最有利於被告之修正前規定論處。

㈡、按2-氟-去氯愷他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品。

是核被告就附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈢、按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）。

查被告本案最後一次販賣第三級毒品行為前同時持有第三級毒品愷他命14包及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮成分咖啡包6 包，則以上開實務見解，推算被告持有第三級毒品之驗前總純質淨重顯已逾20公克以上之標準。

從而，被告持有第三級毒品純質淨重逾20公克及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均分別為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、被告所犯如附表二所示4 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、按「釋字第775 號意旨，只限於法院認為被告係累犯之個案，以【量處最低法定刑】為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。

本件依上訴人犯罪情節及其所犯二罪經判處之刑（約中度之刑），並無上開情事，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。」

（最高法院108 年度台上字第1369、1598、2218、1452、1389、2338、1941號等判決意旨參照）。

查被告曾因施用毒品案件，經本院以107 年度嘉簡字第211 號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年8 月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，且被告前案執行完畢之案件即為施用毒品案件，當知毒品嚴重戕害施用者之身心健康，為法令所嚴禁，竟無視於此仍販賣第三級毒品愷他命、咖啡包，助長毒品擴散，足徵其法紀觀念淡薄，有其特別惡性，且刑之執行成效未能促其增加守法觀念，自不宜量處法定最低度刑而有加重其刑之必要，而其加重如主文所示之刑並無致被告罰逾其罪之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯之罪，均加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

㈥、被告對於上開所為販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白認罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減其刑。

㈦、本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖供稱其毒品來源為綽號「阿宏」之「曾翊浤」、該人手機號碼為0000000000號及居住地址為嘉義市○○街000 號3 樓1 。

然經警員呂佳峰依被告提供之資訊追查結果，查無「曾翊浤」之人，該門號亦已暫停使用，且經查訪上址亦查無「曾翊浤」之人，故無法追查被告所稱之毒品來源，此有警員呂佳峰製作之職務報告在卷可參（本院卷第123 頁）。

是本案並無供出毒品來源因而查獲之減刑事由，爰此敘明。

㈧、被告之辯護人固請求依刑法第59條規定，酌減被告刑度等語。

然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

查修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，是若斟酌被告前揭累犯事由後，另依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑，則其法定最低度刑已大幅降低，再參酌被告明知政府嚴予查緝毒品，竟僅為賺取差價即販賣毒品，其利己而損人之舉殊無足取，難認其犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告本案販賣第三級毒品罪，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈨、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟販賣第三級毒品愷他命及咖啡包，造成毒品流通，所為殊值非難。

雖被告每次販賣對象同一，然各次販賣之毒品數量非微，自109 年3 月6 日至11日間即有高達4 次之販毒犯行，犯罪情節難認輕微。

兼衡被告有竊盜、毒品等前科，有前引前案紀錄表在卷可參，足見素行並非良好。

被告犯後坦承犯行，為賺錢而販賣毒品之犯罪動機。

其於審理時自陳學歷為東吳高職肄業，曾從事貨車司機工作，月薪約3 至4 萬餘元，未婚，有3 名子女，平日與祖母同住，父親已逝，家中尚有1 位罹患精神疾病之叔叔之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

四、沒收：按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院108 年度台上字第1611號、106 年度台上字第386 號判決參照）。

本院參酌上述意旨，乃於主文內就沒收部分獨立諭知，並詳述如下之沒收理由：

㈠、違禁物：按「對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之」（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

查：⑴警方於被告為附表二編號4 販賣毒品行為後，當場在買家即證人吳建富身上查獲如附表一編號1 所示含第三級毒品成分之咖啡包5 包及愷他命1 包，此業據證人吳建富證述在卷，且為被告是認在卷（警卷第4 頁、14至15頁）。

故扣案之附表一編號1 所示毒品咖啡包5 包及愷他命1 包均屬不受法律保護之違禁物。

⑵另據被告審理時供稱：我車上扣到的毒品原本買回來要自己施用，剛好吳建富要，我就拿一些賣他等語（本院卷第108 頁），可知如附表一編號2 所示含第三級毒品成分之咖啡包6 包、愷他命14包，均係被告意圖販賣而持有之毒品，同屬不受法律保護之違禁物。

是扣案附表一編號1 、2 所示之毒品咖啡包共11包及愷他命共15包，均應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。

至包裝該等毒品之包裝袋，係供包裹毒品之用，因有微量毒品或粉末沾附其上無法析離，應一併依上開規定沒收之。

㈡、犯罪工具：扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用以聯絡販賣第三級毒品之工具，業據被告供陳在卷（本院卷第171 頁、177 至178 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、犯罪所得：被告於附表二編號1 至4 所示時間、地點，係以如各編號所示之價格，將各該毒品販賣予吳建富，故被告因販毒所取得之各該對價，均屬被告之犯罪所得，就上開各次之犯罪所得均應宣告沒收。

另被告經扣案之現金1 萬1,500 係其為附表二編號4 犯行之犯罪所得，其餘附表二編號1 至3 之犯罪所得均未扣案，此業據被告供陳在卷（本院卷第42頁），爰就附表二編號1 至3 所示之犯罪所得，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

㈣、其餘扣案之現金2 萬7,300 元，據被告供稱係其工作新資（本院卷第171 頁），復無證據足認與被告本案販賣毒品有何關聯，爰不予宣告沒收。

㈤、上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

五、公訴意旨另以：被告明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109 年3 月9 日凌晨2 時許，在臺南市仁德交流道附近，向真實姓名年籍不詳綽號阿宏之人以3 、4萬元之代價購買愷他命約20公克及以每包300 元之代價購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包10包，供自行施用而持有之。

因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪等語。

然被告於109 年3 月11日晚上9 時30分許，販賣愷他命1 包及毒品咖啡包5 包與吳建富後，雖旋為警在其車內查獲愷他命14包及咖啡包6 包，且經送驗結果，推估愷他命14包驗前總純質淨重為22.7116 公克、咖啡包6 包所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重為0.9561公克（詳附表一編號2 ），合計其持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上。

但據被告於偵查中供稱：扣案毒品咖啡包及愷他命是要販賣之用等語（偵卷第25頁）；

於本院時供稱：扣案的毒品咖啡包6 包及愷他命14包原本我買回來要自己施用，剛好吳建富要，我就拿一些賣他，3 月9 日我跟「阿宏」買的愷他命及咖啡包只有賣給吳建富而已等語（本院卷第108 至109 頁）。

是可知被告縱使於109 年3 月9 日凌晨2 時許向綽號「阿宏」之人買入第三級毒品愷他命及毒品咖啡包純質淨重20公克以上，然其事後已從中取出部分販賣與吳建富，則其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，即屬販賣之低度行為，應為事後之販賣行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告另涉持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，容有誤會，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 黃亭嘉
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│扣案物所有人│  扣案物            │鑑驗結果                            │鑑驗書出處│
│    │            │                    │                                    │          │
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│ 1  │吳建富      │咖啡包5 包（已開封1 │未開封標示「AAPE」之藍色包裝（內含淡│偵卷第113 │
│    │            │包、未開封4 包）    │黃色粉末）1包，經檢出第三級毒品3,4- │至119頁   │
│    │            │                    │亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基│          │
│    │            │                    │卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊│          │
│    │            │                    │酮成分。推估5 包驗前總淨重40.4446 公│          │
│    │            │                    │克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.5662│          │
│    │            │                    │公克                                │          │
│    │            ├──────────┼──────────────────┤          │
│    │            │白色結晶1包         │經檢出第三級毒品2-氟- 去氯愷他命、愷│          │
│    │            │                    │他命成分。愷他命純質淨重4.2597公克  │          │
├──┼──────┼──────────┼──────────────────┼─────┤
│ 2  │郭文聰      │咖啡包6 包（已開封1 │未開封標示「DIABLO」彩色螺旋包裝（內│偵卷第127 │
│    │            │包、未開封5 包）    │含紫色粉末）1 包，經檢出第三級毒品3,│至137頁   │
│    │            │                    │4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮│          │
│    │            │                    │、第四級毒品硝西泮成分。推估6 包驗前│          │
│    │            │                    │總淨重56.2424 公克，3,4-亞甲基雙氧苯│          │
│    │            │                    │基乙基胺丁酮總純質淨重0.9561公克    │          │
│    │            ├──────────┼──────────────────┤          │
│    │            │白色結晶14包        │均檢出第三級毒品愷他命成分，經分別取│          │
│    │            │                    │樣併同1 包後，推估14包驗前總純質淨重│          │
│    │            │                    │22.7116公克                         │          │
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附表二：
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│編號│時間          │地點              │毒品種類、金額      │主文（所犯之罪及│
│    │              │                  │（新臺幣）          │所處之刑）      │
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│ 1  │109 年3 月6 日│嘉義市西區北港路與│愷他命5,800元       │郭文聰販賣第三級│
│    │22時19分許    │埤竹路口          │                    │毒品，累犯，處有│
│    │              │                  │                    │期徒刑參年玖月。│
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│ 2  │109 年3 月8 日│同上              │愷他命5,600元       │郭文聰販賣第三級│
│    │18時47分許    │                  │                    │毒品，累犯，處有│
│    │              │                  │                    │期徒刑參年玖月。│
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│ 3  │109 年3 月9 日│同上              │愷他命9,500元       │郭文聰販賣第三級│
│    │20時51分許    │                  │                    │毒品，累犯，處有│
│    │              │                  │                    │期徒刑參年拾月。│
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│ 4  │109 年3 月11日│同上              │愷他命9,500元       │郭文聰販賣第三級│
│    │21時30分許    │                  │咖啡包5 包2,000元   │毒品，累犯，處有│
│    │              │                  │                    │期徒刑肆年。    │
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