臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,294,20200821,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡棪裕


指定辯護人 公設辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1768號），本院判決如下：

主 文

蔡棪裕販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑肆年，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之毒品咖啡包共肆拾壹包（含無法析離之外包裝袋肆拾壹只）及愷他命共貳拾玖包（含無法析離之外包裝袋貳拾玖只）均沒收。

事 實

一、蔡棪裕意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國109 年2 月21日晚間10時許在嘉義市西區友愛路「歌神KTV 」店內，向真實姓名年籍均不詳綽號「樂樂」之成年女子，以新臺幣（下同）95,000元之價格，販入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包40包（彩虹包裝，驗前淨重共計382.46公克，驗餘淨重共計380.81公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包1 包（彩虹放射條紋包裝，驗前淨重6.96公克，驗餘淨重5.13公克）、第三級毒品愷他命29包（驗前淨重共計36.0413 公克，驗餘淨重共計33.0159 公克，純質淨重共計35.6809 公克），自斯時起持有之，並伺機販賣予不特定人以牟利，惟尚未及賣出，隨即於同（21）日晚間10時50分許在嘉義市○區○○路000 號前，為警盤查時，蔡棪裕於有偵查權限之機關或公務員尚未查知前，主動交付上開毒品咖啡包共41包、愷他命29包，及與本案無關之行動電話1 支（IMEI碼000000000000000 號，插用門號0000000000號SIM 卡1 張）、網路分享器1 台（門號0000000000號）及現金1,500 元等物予警方查扣而未遂，並於警詢時供承販賣上開毒品未遂之犯行，自首而接受裁判，因而查獲上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本案被告及其指定辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，迄於言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告蔡棪裕分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見嘉市警一偵字第1090700424號卷《下稱警卷》第1 至6 頁、105 年度偵字第1768號卷《下稱偵卷》第11至12、67至70頁、本院卷第37至44、75至83頁），核與證人即當日同行友人王心怡於偵訊時之證述（見警卷第8 至11頁）情節大致相符，並有自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局竹園所搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、採尿同意書、毒品案件採尿代號與真實姓名對照表、查獲照片78張、嘉義市政府警察局第一分局109 年3 月9 日嘉市警一偵字第1090001672號函檢陳現場處理員警職務報告、被告蔡棪裕之手機數位鑑識報告在卷可稽（見警卷第14至29、30至31、34至35、45至51頁、偵卷第25至52頁）。

另本案扣得之毒品咖啡包41包鑑驗結果：編號1 、3 至41（共40包），均為彩虹包裝，外觀型態均相似，內含淡紫色粉末，檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分；

編號2 （1 包）為彩虹放射條紋包裝，內含淡黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分、微量第四級毒品硝西泮成分；

扣得之愷他命29包鑑驗結果：均檢出第三級毒品愷他命成分，有嘉義市政府警察局第一分局109 年5 月4 日嘉市警一偵字第1090003358號函檢內政部警政署刑事警察局109 年4 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份附卷為憑（見偵卷第71、73至74、75至87頁）。

此外，復有上開毒品咖啡包共計41包及愷他命29包扣案可資佐證（109 年度保管檢字第343 號扣押物品清單，見本院卷第13頁）。

足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。

㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣第三級毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。

兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。

又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。

所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

以本案而論，被告於警詢及本院審理時供稱：我欲販售之毒品咖啡包價格是每包400 至500 元、愷他命價格是每包3000元，高於我購買之成本等語（見警卷第5 頁、本院卷第81頁），足見被告於販入毒品咖啡包及愷他命時，係具有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告販賣第三、四級毒品未遂犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

2.查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第17條，業於109 年1 月15日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。

茲就與本案有關者比較如下：⑴修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」

，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項對被告較為有利。

⑵修正前之毒品危害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

修正後則規定；

「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」

經比較修正前後之法律，構成要件已有變更，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第5項對被告較為有利。

⑶修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。

⑷是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第11條第5項、第17條第2項等規定。

㈡查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Ethylpenty）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathjinone、Mephedrone、4-MMC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）、愷他命（Ketamine），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；

硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）係同條例同條項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣。

次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨、101 年度台上字第5830號、第6094號判決意旨參照）。

是以，行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院103 年度台上字第651 號判決意旨參照）。

查本案被告基於營利之意圖而販入摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包40包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包1 包及第三級毒品愷他命29包，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，揆諸前揭意旨，應認被告已著手為販賣行為，而成立販賣未遂。

㈢核被告蔡棪裕所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。

因販入上開第三、四級毒品而繼續持有之行為，雖同時構成意圖販賣而持有第三、四級毒品罪，然揆諸前開說明，與販賣第三、四級毒品未遂罪間有法規競合關係，即不另論以意圖販賣而持有第三、四級毒品罪。

被告以一行為同時販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，毒品品項雖有不同，然因均屬第三級毒品，法律評價為同一，是僅論以販賣第三級毒品之單純一罪。

被告因販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮及愷他命之行為，因其中愷他命已達毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重20公克以上，故被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告為販賣而同時販入第三、四級毒品，係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂及第四級毒品未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈣刑之減輕事由：1.被告已著手於販賣行為之實行，惟並未完成交易而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2.被告在員警盤查過程中，主動坦承持有本案所查扣之咖啡包及愷他命，交付予警方查扣，有嘉義市政府警察局第一分局109 年3 月9 日嘉市警一偵字第1090001672號函檢陳現場處理員警職務報告及109 年6 月19日嘉市警一偵字第1090074815號函附員警109 年6 月17日職務報告可參（見偵卷第25至27頁、本院卷第49至51頁），並於警詢時即供稱：其實伊施用毒品數量並沒有那麼多，故伊也想過將伊所施用剩下的毒品販售予需要的朋友，每包毒品咖啡包欲販售價格400 至500 元，每包愷他命是3000元，尚未販售毒品予他人等語（見警卷第5 頁），應認被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其本案犯行時，已承認販入本案查獲之毒品時，有販賣之主觀犯意及營利之意圖。

依本案情形，並非員警根據線報查悉或現場發覺被告有何意圖販賣或兜售行為，斯時員警所發覺者，至多僅為被告持有第三、四級毒品之事實，並無足使查獲員警合理懷疑發覺被告上開販賣第三、四級毒品未遂之情事，是在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其上開意圖營利而販賣第三、四級毒品未遂犯行前，被告於警詢時主動供出本案第三、四級毒品係其購入供販賣之用，係就其未被發覺之販賣第三、四級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，應已符合自首之要件，應依刑法第62條之規定，減輕其刑。

3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告對於本案犯行，已於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

並依法遞予減輕其刑。

㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，竟意圖營利而販入摻有第三、四級毒品成份之咖啡包41包及第三級毒品愷他命29包，欲伺機出售毒品予他人，助長毒品流通氾濫，顯然欠缺法治觀念，所為應予責難，並念及被告犯後於偵審中均坦承犯行，態度堪稱良好，販入之毒品未及出售即遭警查獲，尚未流入市面，犯罪所生實際危害程度尚輕，兼衡以被告於本院審理時自述高職肄業之智識程度，未婚無子女，現於臺南地區從事建廟維修工程，日薪1300元，與父親、祖父同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足稽（見本院卷第71頁），其因一時失慮致罹刑章，於本院審理時業已坦承犯罪，堪認尚有悔意，復參酌被告前開犯行應僅係因一時思慮不週，始誤蹈法網，應毋庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，且本院信被告經此教訓當知所警惕，而無再犯之虞，故本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑4 年，以啟自新。

然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪對社會潛在危害，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於本判決確定之日起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，以期符合本件緩刑宣告之目的。

復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為說明。

參、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第l 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第l 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。

二、經查，扣案之毒品咖啡包共41包及愷他命共29包，經檢驗後均含有第三級或第四級毒品成分，係被告本件販賣第三、四級毒品未遂行為而持有之毒品，業據被告供承在卷（見本院卷第80頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，均宣告沒收。

又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭第三級毒品殘留，併予宣告沒收。

三、扣案之行動電話1 支（IMEI碼000000000000000 號，插用門號0000000000號SIM 卡1 張）、網路分享器1 台（門號0000000000號）及現金1,500 元，雖為被告所有，然經被告否認與本案有關（見本院卷第80頁），卷內並無證據證明係供被告本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第55條前段、第62條前段、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 李秋瑩
法 官 官怡臻
法 官 羅紫庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 曹瓊文

附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。