臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,298,20200721,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第298號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳武國




選任辯護人 陳世勳律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2920號），本院判決如下：

主 文

陳武國販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點壹肆玖公克）及盛裝前開毒品之包裝袋壹個均沒收銷燬；

扣案之三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。

犯 罪 事 實

一、陳武國明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其經讀取賴麗玉於民國109 年3 月30日下午3 時26分許，以LINE傳送「你明天可以來我這裡ㄇ？我沒辦法過去，大概在10點左右，本來今天要去，被那個賤男人拖到時間，5 天」、「好ㄉ跟我說一下」等欲向陳武國購買新臺幣（下同）5,000 元之毒品甲基安非他命之訊息後，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於同日下午4 時39分許使用其所有三星牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡）內之LINE通訊軟體對賴麗玉傳送「喔」而表示應允之，並於109 年3 月31日上午3時33分許傳送「明天要不要過去」等語再次與賴麗玉確認其是否購買，此時賴麗玉已於109 年3 月30日下午4 時10分許因另案通緝遭警方緝獲，並告知警方上情，且表示同意配合警方查緝，乃於109 年3 月31日上午6 時16分許傳LINE向陳武國回稱「要啊、廢話」等語，陳武國遂於109 年3 月31日上午9 時37分許，攜帶小包塑膠夾鍊袋包裝的甲基安非他命，依約到達賴麗玉位在嘉義縣水上鄉崎子頭34之80號的居所，復於交付毒品給賴麗玉之際，為警察當場逮捕，致交易未遂，並由警方附帶搜索扣得上開毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.149 公克）、三星牌（含門號0000000000號SIM 卡1 張）與小米廠牌（無SIM 卡）行動電話各1 支，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳武國及其辯護人於本院審理中均陳明同意有證據能力（見本院卷第156 頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第112 頁，本院卷第37至38、94、160 至163 至165 頁），核與證人即購毒者賴麗玉於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（見警卷第10至11頁，偵卷第69、71至72頁，本院卷第138 至141 、145 、151 、154 頁）；

並有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、警察的採證照片20張（即賴麗玉手機電磁紀錄翻拍照片6 張、被告手機電磁紀錄翻拍照片4 張、賴麗玉指認被告LINE通話訊息照片4 張、查獲情形暨扣案物品照片6 張）與警方查獲過程之錄音譯文、職務報告各1 份在卷足憑（見警卷第18至21、23至30、34至35頁）；

而扣案白色結晶1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分（驗前淨重1.158 公克，驗餘淨重1.149 公克），亦有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第131 頁）；

此外，另有被告所有之三星牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

而販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103 年度台上字第2764號、103 年度台上字第3862號判決意旨參照）。

經查，被告與證人賴麗玉間之交易型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，而依卷內證據資料固無從得知被告向毒品上游購入毒品甲基安非他命之價格及數量與其交付證人賴麗玉之數量有無差異，雖證人賴麗玉於本院審理時證述其與被告認識10年以上，兩人關係很好等語（見本院卷第137 頁），惟其二人既非至親，且從證人賴麗玉在LINE通訊軟體中將被告LINE名稱取為「G 巴人」，此觀證人賴麗玉與被告LINE通話訊息照片即明（見警卷第26頁），並於偵查中證稱：「G 巴人」就是被告，這個綽號是我取的，我都叫被告為「G 巴國」，因為被告把毒品算得很貴，我才會給被告取這個綽號等語（見偵卷第70至71頁）可知，其二人顯然並無特殊親誼關係。

再觀之被告於本院審理時供稱：賴麗玉傳LINE給我的那一晚我去跟外號叫「阿倫」買的；

這5,000 元是我騎機車約半個小時跟真實姓名不詳綽號「阿祐」的人借來的；

我拿到才問賴麗玉「我可以過去嗎？」；

我騎車去賴麗玉家約一個小時；

我沒有親口跟賴麗玉說我們是朋友沒跟她賺錢等語（見本院卷第161 至162頁），則衡之常情，被告與證人賴麗玉二人間既無特殊之情誼，已如前述，被告倘無利可圖，焉有一看到證人賴麗玉以LINE傳送要購買5,000 元的毒品訊息後，當晚即耗費諸多時、力，先騎半小時的機車向「阿祐」借5,000 元並聯繫上手「阿倫」購毒後，再騎一小時的機車至賴麗玉家中轉售上開毒品予證人賴麗玉之閒情，足見被告確有藉販賣毒品以獲利之動機甚明。

況且證人賴麗玉亦不可能逕與「被告毒品上手」直接聯繫，更不可能得悉「被告向關此毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價」，則自人性角度而為觀察，被告居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上已無可排除，且被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘別無其他利益可圖，被告主觀上亦必無為證人賴麗玉犯險取貨之意願。

準此，被告販賣甲基安非他命與證人賴麗玉，無非係為圖取額外之利益，而具有營利之意圖，殆無可疑。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之說明：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告於本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

二、又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102 年度台上字第85、141 、517 號判決、101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議（一）決議同此見解）。

又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）之販賣第二級毒品未遂罪。

又其販賣第二級毒品未遂前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重減輕之說明：

（一）司法院108 年2 月22日釋字第775 解釋意旨謂：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

是行為人再犯罪，雖符合刑法第47條累犯法定要件，但仍須具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，才可依累犯規定加重其刑。

查被告前因施用第一級毒品罪，經本院以107 年訴字第412 號判決判處有期徒刑8 月確定，並入監執行至108 年7 月13日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第25至26頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復考量被告上開執行完畢之案件為施用毒品案件，其再為本件販賣毒品犯行，益彰顯其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意助長毒品流通，足見其有特別之惡性，對刑罰反應力薄弱，而有加重刑度之必要，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨予以裁量後，認本件有依累犯規定加重其刑之適用，應依刑法第47條第1項規定除法定刑為無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑。

（二）被告已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

（三）又被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再遞減其刑。

（四）依上，被告有1 種刑之加重事由，2 種刑之減輕事由，應依法先加後減並遞減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料、嘉義縣中埔鄉中低收入戶證明書及前案紀錄等，審酌被告除上述構成累犯要件之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，先前已有竊盜、贓物、施用毒品、槍砲等多項犯罪前科，素行非佳，明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惡性非輕，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述國小肄業（僅讀到三年級）之智識程度，喪偶，育有4 名子女（老大已就業工作，老二就讀大學，其他兩位則均就讀高中），並經核定為中低收入戶，入監前務農維生，在岳母的土地上種植高麗菜，其因喉嚨長瘤，這陣子都會疼痛（但未檢查）之家庭生活與身體狀況，另衡酌被告販賣數量、手段及動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、扣案之白色結晶1 包，經送驗結果，確實檢出甲基安非他命成分（驗前淨重1.158 公克，驗餘淨重1.149 公克），業如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；

而盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個因包覆毒品其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併諭知沒收銷燬。

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

二、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案之三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）既係被告持以聯繫本案毒品交易之物，此據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第158 頁），自應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。

三、另扣案之小米廠牌行動電話1 支，則無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，爰不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳嘉臨
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日

書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。