臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,347,20200826,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第347號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 賴盈宏


指定辯護人 本院公設辯護人張家慶
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1883號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。

扣案OPPO行動電話壹支（含SIM卡壹張及儲存A女自拍之猥褻行為電子訊號數位檔案）沒收。

事 實

一、甲○○與代號：BN000-Z000000000（民國91年6月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）之少女因就讀同一高職而結識，甲○○為A女之學長。

甲○○因追求A女未果而心生不滿，明知A女為未滿18歲之少年，竟基於以詐術及脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於108年11月15日12時49分許，先在其位於嘉義縣○○鄉○○路00號住處內，以其所有OPPO廠牌手機（門號：0000000000，含SIM卡1張，下稱0974門號）連接網際網路，透過向IG社群（社群名稱詳卷）（起訴書誤載為「臉書社團」，應與更正）匿名投稿並張貼：A女，跟男生去開房間，可以不要這樣敗壞學校校譽，真的很丟臉等語之內容（所涉公然侮辱、毀謗部分，均未提出告訴），A女在觀覽上開貼文後，因不知如何處理，且畏懼上開貼文會招來同校同學詢問、批評及師長關注，在不知上開貼文者為何人之情況下，遂尋求甲○○協助，甲○○接續於108年11月19日22時12分許至同年月20日某時許間以IG暱稱「王宇寶」佯裝為甲○○友人並加入A女的IG帳號後，向A女稱若A女依照其指示，則可幫忙處理上開貼文內容，且陸續傳送：「沒命而已」、「如果妳想保命的話」、「你如果想活命的話」、「對方說除非你不要命了」等語脅迫A女生命之訊息給A女，A女因心生畏懼及陷於錯誤，遂依照甲○○之要求拍攝（即自拍裸體全身包括胸部及陰部、穿著內衣、以手抓胸部等）猥褻照片及影片之電子訊號，並於108年11月20日20時許、同年月21日21時30分許分別傳送上開猥褻照片30張至甲○○之IG帳號（暱稱：「王宇寶」），及傳送猥褻影片3部至甲○○LINE帳號（暱稱：「HongbaoAi Xuanbao」），甲○○即以此方式使A女製造猥褻行為之電子訊號得逞。

嗣A女不堪其擾遂將上情告知其父親（代號：BN000-Z000000000-A，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女父親），並由A女父親陪同A女報警處理，經警徵得甲○○同意搜索後，扣得存有上開猥褻電子訊號之0974門號1支，始悉上情。

二、本案經A女及A女父親訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。

」、「行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。

但法律另有規定者，不在此限。」

，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項定有明文，是本件判決書關於告訴人A女及A女父親之姓名，均僅記載代號（真實姓名、年籍詳卷），合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於本院準備程序時業經被告甲○○及其辯護人表示同意有證據能力【見本院109年度訴字第347號（下稱訴卷）第37頁】，且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議【見訴卷第37-38頁】。

本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱【見嘉義縣警察局水上分局（下稱水上分局）嘉水警偵字第1090002220號（下稱警卷）第1-5頁；

臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）109年度偵字第1883號（下稱偵卷）第27-30頁；

訴卷第35-39頁、第69-79頁】，並經證人即告訴人A女於警詢及偵訊中【見警卷第11-15頁；

偵卷第17-21頁】、證人即告訴人A女父親於警詢中指述【見警卷第18-21頁】證述明確，復有水上分局太保分駐所搜索扣押筆錄【見警第6-9頁】、水上分局扣押物品目錄表【見警卷第10頁】、指認犯罪嫌疑人紀錄表【見警卷第16-17頁】、勘察採證同意書【見警卷第22頁】、IG貼文及被告IG暱稱「王宇寶」翻拍畫面各1張【見警卷第23頁】、被告與告訴人A女間IG對話記錄及被告臉書暱稱「Hongbao AiRubao」翻拍畫面共85張【見警卷第24-108頁】、兒少性剝削報告單【見偵卷不公開卷第115-116頁】、扣案之0974門號中上揭猥褻電子訊號翻拍照片共30張及影片翻拍畫面3張【見偵卷不公開卷第117-125頁】、上開猥褻電子訊號光碟1片【見偵卷不公開卷】在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採信。

二、按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。

而拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決意旨參照）。

告訴人A女遭被告以上開詐術及脅迫方式而自行以手機製造上揭（自拍裸體全身包括胸部及陰部、穿著內衣、以手抓胸部等）照片及影片之數位圖檔，自屬為「猥褻」行為之電子訊號，應可認定。

三、本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪雖將「被拍攝」與「製造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決要旨參照）；

另自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展觀之，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。

自我拍攝既在「製造」文義能涵攝範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒少自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為。

查本件被告先張貼有害於告訴人A女名譽之上開貼文後，以詐術佯稱要替告訴人A女處理上開貼文，告訴人A女因信任被告會替其處理，並在被告以脅迫其生命之情況下，心生畏懼及陷於錯誤，而製造（自拍）上揭猥褻之電子訊號，並將該電子訊號傳送予被告，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規範之「製造」。

二、查告訴人A女係91年6月份出生，有上開代號與真實姓名對照表可佐，其於本件事發時（108年11月間）係屬14歲以上未滿18歲之少年，被告對此知之甚詳，此據被告於本院中供承明確【見訴卷第77頁】。

被告先於IG社群上以匿名投稿張貼不利於告訴人A女名譽之事，告訴人A女因轉向被告求助，被告卻以假藉替告訴人A女處理上開貼文內容之方式，並以「沒命而已」、「如果妳想保命的話」、「你如果想活命的話」、「對方說除非你不要命了」等加害告訴人A女生命之事壓抑其個人意思自由，致使告訴人A女因心生畏懼且陷於錯誤而被迫拍攝上開猥褻電子訊號。

核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

公訴意旨雖認被告應成立脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，而漏論詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，惟脅迫、詐術僅係行為態樣之差異，侵害的法益並無二致，且規定於同法同條項，無變更起訴法條之必要，附此敘明。

三、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。

經查，依照犯罪事實欄所載，被告先於108年11月15日12時49分許先匿名張貼前揭不利於告訴人A女之貼文，遂假藉幫告訴人A女處理貼文，告訴人A女因陷於錯誤而接受被告提出傳送猥褻電子訊號之條件，再接續於108年11月19日22時12分許至同年月20日某時許間，多次脅迫告訴人A女拍攝並傳送上開猥褻之電子訊號，其前後行為時間相近，且侵害之法益同一，彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯而僅論以一以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

四、又刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事之強制罪，係屬一般概括補充性之規定，必行為人之行為不合於其他特別之規定時，始有適用之餘地。

是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，係刑法第304條強制罪之特別規定，應優先適用；

被告傳送訊息脅迫告訴人A女拍攝猥褻行為之裸露照片電子訊號，被告所犯之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，本含有恐嚇性質，是其恐嚇及強制部分，均不另論罪。

五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

被告脅迫告訴人A女拍攝上揭電子訊號，所為固值非難，然考量被告案發時甫滿18歲，年輕氣盛，因一時衝動無法控制，始對告訴人A女為本案犯行，又被告犯後於警詢時即坦承不諱，迨於偵、審中亦均坦認犯行，足徵其犯後態度良好，已有悔意；

且有與告訴人A女及A女父親達成和解，有和解書1份【見偵卷不公開卷第126頁】及本院109年6月9日公務電話記錄在卷可參【見訴卷第17-18頁】。

佐以刑罰應著重於教化之目的，與同為以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之人，原因動機有異，犯罪手法情節未盡相同等情，本件依被告犯罪情節，倘依前開規定科最低度之刑，實嫌過苛，與被告犯罪情節失其衡平，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告上開犯罪情狀，在客觀上非無情堪憫恕之處，有法重情輕之情，應依刑法第59條規定酌減其刑，冀使個案裁判量刑斟酌適當，符合比例原則。

六、爰審酌被告為告訴人A女為同校學長學妹關係，其明知告訴人A女於案發時為未滿18歲之少年，其自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，竟為一己之私慾，以上開詐術及脅迫手段，要求告訴人A女拍攝上開猥褻電子訊號並傳送予被告，造成告訴人A女身心健全發展受創，所為實有不該；

惟念及被告犯後自警詢初始即坦承犯行，並於偵審中均自白犯行，犯後已有悔意，且已與告訴人A女及A女父親達成和解，有上揭和解書在卷可參，暨其於本院自陳從事塑膠射出工廠作業員、未婚無子女、高職畢業之智識程度、先前與母親同住、母親領有身心障礙證明【見訴卷第83頁輕度身心障礙證明】等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收：扣案0974門號1支（含SIM卡1張），為被告所有，且作為與告訴人A女聯絡及下載上開猥褻電子訊號使用，據被告自承在卷【見訴卷第75頁】，為供犯罪所用之物，應依照刑法第38條第2項規定宣告沒收；

再留存於0974門號內告訴人A女之猥褻電子訊號，係被告以脅迫、詐術使告訴人A女製造猥褻電子訊號犯行所產生，屬犯罪所生之物，且有警方前揭翻拍被告0974門號中上開猥褻電子訊號數位圖檔及光碟1片在卷足憑，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告取得上開猥褻行為之電子訊號後，接續欲脅迫告訴人A女與之發生性行為並直播，因認被告涉有刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。

（雖此部分行為，經記載於起訴書犯罪事實欄中，惟於論罪科刑欄中疏未論罪，然本院已於審判程序中告知被告就此部分犯行所涉罪名【見訴卷第】，業充分保障被告之防禦及受辯護權，本院自得予以審判，附此敘明）

二、惟按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第25條第1項所明定。

其所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。

其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。

又刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。

行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。

必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為（見最高法院106年度台上字第1995號判決意旨）。

三、查本件被告雖有以0974門號續傳送：「對方說除非你不要命了」、「對方說了開不開房間不是妳決定的，是他們決定的，如果不要靠北○○（某學校名稱）上又會出現妳的名字了」、「對方說了，除非妳名字想在靠北○○上出現的話，妳就拖」、「對方說妳拒絕可以，他們會從妳身邊的人下手對方說了，自己看著辦，這句話你剛剛說的」、「但是對方會先在靠北○○上PO文，讓妳在學校很難待下去」、「有照做到後來都有命」等【見警卷第57頁、第59頁、第62頁、第63頁、第81頁】危及告訴人A女名譽、生命之訊息，此均經被告供承不諱【見訴卷第75頁】，惟依卷內資料，縱被告有傳送此部分訊息予告訴人A女，然被告係意圖與告訴人A女為性交，而透過網路訊息表達要求告訴人A女見面配合之意思，但因被告與告訴人A女尚非面對面下，就時間及空間而言，二者並無密切接近之關連性，且告訴人A女嗣因不堪其擾即報警，未前往與被告見面，可見被告傳送此部分訊息之行為，與實施強制性交時之「違反被害人意願之方法，妨害被害人之性自主意思」之行為尚屬有間，無足認定有著手實施強制性交之構成要件行為。

是被告雖傳送此部分訊息脅迫告訴人A女，而實施妨害告訴人A女意思決定自由之脅迫犯行，但因時、空或其他客觀因素之阻隔，致無從即時、緊接為後續之性交行為，而需待被告或告訴人A女另以其他中間行為介入，始可貫徹被告性交犯罪目的，則該強制犯行自難與被告所欲實現之性交犯罪已達相當密接之程度，而無從評價為強制性交罪之著手實行。

四、從而，被告雖坦認因欲與告訴人A女發生性行為，才會再傳送此部分訊息予告訴人A女【見訴卷第77頁】，然此僅係被告所描述之行為動機，不能遽認被告已著手於強制性交犯罪之實行；

尤其被告與告訴人A女當時尚非處於面對面之狀態下，且有相當之空間阻隔，倘若告訴人A女於獲悉上開文字訊息後，仍不願前往被告指定之處所與其碰面，被告顯然無從實現後續之性交行為。

是就時間及空間距離而言，被告此部分傳送脅迫文字訊息之行為，與其能否對告訴人A女實行強制性交，二者間並無密切接近之關聯性，揆諸前揭說明，尚不得認為被告係基於強制性交之犯意而著手實行犯罪未遂，僅能依其所為對於告訴人A女構成意思決定自由之妨礙，而認被告係基於以脅迫使人行無義務之事之強制犯意從事上開犯罪（被告所涉強制罪部分，因與前揭有罪部分為接續犯，故不另論罪），再此部分因起訴書認與前揭有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3、6項，刑法第11條、第59條、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 沈芳伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 張簡純靜
附錄論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。