臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,簡上,77,20220224,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度簡上字第77號
上 訴 人
即 被 告 呂易修



選任辯護人 王振名律師
鄭瑋哲律師
上列被告因賭博案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國110年4月29日110年度嘉簡字第453號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3137號），提起上訴，本院合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂易修共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

緩刑貳年，並自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣玖萬元；

扣案之電腦主機、螢幕各壹台、滑鼠壹只、鍵盤壹個、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、教戰手冊壹本，均沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、呂易修與真實姓名年籍不詳自稱「黃先生」之成年男子，意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國110年1月30日某時起，以不詳之價格向「黃先生」取得簽賭網站「贏玖九」（ag.kwin99.net/app/）之代理帳號「w6527」及密碼「aaa888」後，利用其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電腦設備連接網際網路至上開賭博網站，輸入前揭帳號、密碼登入網站接受不特定賭客下注簽賭。

其賭博方式係以美國職棒、職籃及歐洲職業足球等比賽之比賽結果及網站開出之賠率下注簽賭，若賭客押中即可依網站公告之賠率贏得彩金，若未押中則賭金全歸該網站經營人所有，由呂易修每星期與賭客結算收取賭金，並扣除自己之利潤後，其餘全交給「黃先生」，呂易修即以此方式，與「黃先生」共同供給賭博場所並聚眾賭博以牟利。

嗣於同年3月16日12時20分許，經警持本院之搜索票，前往其嘉義市○○○路000號住處執行搜索，扣得其所有之電腦主機、螢幕各1台、滑鼠1只、鍵盤1個、上開行動電話1支、教戰手冊1本。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

壹、證據能力:

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告呂易修及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認各有證據能力。

二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本審準備程序及審理時均坦承不諱(見嘉縣警刑偵二字第1100013895號卷，下稱警895號卷，第1至8頁；

偵字第3137號卷第11至12頁，本審卷第47至52、77至79、177至186頁)，復有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押照片11張、教戰手冊內容（手寫筆記）1張、電腦畫面截圖3張及光碟1片在卷可查(見警895號卷第10至14、16至22頁，本審卷第123至127頁)，並有電腦主機、螢幕各1台、滑鼠1只、鍵盤1個、前揭行動電話1支、教戰手冊1本扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、公訴意旨雖認被告係與真實姓名年籍不詳綽號「阿○」之成年男子共同犯罪，然「阿○」僅係被告之下線會員即賭客，並非被告之手下，被告並未與「阿○」共同經營賭博網站，其僅有與「黃先生」共同經營賭博網站乙節，業據被告於警詢及本審準備程序及審理時供承在卷（見警895號卷第4頁，本審卷第49、182至184頁），是「阿○」並非共犯，從而，公訴上開意旨，顯有誤會，尚不足採。

三、論罪：

(一)所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以該等方式下注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定；

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

(二)被告與「黃先生」共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)被告於每一期比賽結果前之密接時間內多次圖利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，依社會通念，各次行為之獨立性甚為薄弱，均應論以接續犯。

(四)又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第台1079號判決意旨參照）。

而關於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博並與賭客對賭之犯罪型態，係屬營業性質，具有高度之反覆實施性，顯然具有「集合犯」反覆性及延續性之特徵，如將各次行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐與刑罰過度評價禁止原則相悖，並與憲法所揭櫫之比例原則有違，是應認係「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，即為已足。

是以，被告自110年1月30日某時起至同年3月16日12時20 分許為警查獲時止，密集多次供給賭博場所、聚眾賭博之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，均應評價認係包括一罪之集合犯。

(五)被告以一行為觸犯圖利供給賭場罪、圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、撤銷改判之理由：

(一)原審以被告亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，予以論罪科刑，並認被告係與「阿○」為共同正犯，另認定被告之犯罪所得，係以會員金額為新臺幣(下同)57萬,500元，因無證據證明被告各自取得金額為何，即認被告可分得一半之金額，而被告之犯罪所得為28萬5,250元，故諭知未扣案之被告犯罪所得285,250元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

(二)惟查：⒈刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

而於網際網路賭博且個人經由私下設定特定之密碼帳號，透過電腦連線至賭博網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決亦同此旨）。

⒉被告於本院審理時自陳：賭客在下注的時候，賭客只會看得到自己下注的情形，別人看不到，所以賭客無法看到跟其他人對賭的畫面等語（見本審卷第184頁），顯見賭客在本案賭博網站下注係於一封閉、隱密之空間，不具公開性。

又遍查卷內事證，亦無證據足資認定賭客賭玩比賽時，他人可知悉其對賭情事，或可以任何方式相互賭博財物，而具公開性，實難認被告以上開方式下注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件未合。

⒊原審雖引最高法院108年度台非字第148號判決意旨「私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問」，而認被告經營賭博網站，亦屬公眾得出入之場所，惟上開最高法院判決之犯罪事實，乃行為人在其桃園市住處經營「香港六合彩」，賭客得以親自到場簽牌下注，或以手機通訊軟體LINE傳訊牌支號碼，或以傳真下注之情形，與本件犯罪事實，為被告在網路上經營賭博網站，2者情形並不相同，自難比附援引。

況且，刑法第266條於111年1月12日修正公布，並於同年1月14日施行，增訂第2項規定：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」

，修正理由第2點敘及「…惟在不特定或特定多數人可得參與之賭博場所、賭博網站、社群或群組內，以電信設備、電子通訊、網際網路或相類之方式，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為，實有處罰之必要，爰明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物之刑事責任…」，足徵在修法通過前，經營賭博網站非屬「公共場所或公眾得出入之場所」，從而，原審認其所為構成刑法第266條第1項之賭博罪，容有誤認。

⒋又「阿○」為被告之賭客，被告並未與「阿○」共同經營賭博網路，已如前述，且被告於本審準備程序時自陳：我是代理商等語（見本審卷第49頁），並依卷附電腦畫面截圖1張所示（見本審卷第127頁），可知被告負擔輸贏之成數為0，故被告不用負擔盈虧，被告是除扣除自己獲利後，再將收取之賭金全交給「黃先生」，又被告於本院審理時供稱：經營期間我獲利共計5萬元等語（見本審卷第183頁），故原審認被告與「阿○」共同犯罪，且以上開電腦畫面截圖1張，其上記載會員投注金額係57萬0,500元，即認本件犯罪所得為57萬0,500元，又因無證據證明被告與「阿○」各自取得之金額，爰以平分計算之，故諭知本案沒收之被告犯罪所得為28萬5,250元，均尚有未合，被告提起上訴執此為由，為有理由。

(三)綜上，原審判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告正值青年，不循以正途賺取金錢，竟經營賭博網站，供不特定賭客以電腦網路下注簽賭，而供給賭博場所供賭客賭博，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，並衡酌被告坦承犯行，態度良好，所經營或參與簽賭網站時間非長，獲利共計5萬元，暨其自陳高中畢業之智識程度，未婚，沒有子女，現從事海報廣告設計工作，月薪2萬多元，借住在嘉義友人住處，家中有媽媽、哥哥，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，念及被告坦承犯行，案發時係因疫情遭公司裁員，始為本件經營賭博網站之犯行，為被告於本院審理時所自陳（見本審卷第184頁），其因一時失慮欠週而罹刑章，經此偵查及科刑教訓後，應知警惕諒信無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑2年，以啟自新。

另斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本案判決確定之日起6個月內，向公庫支付9萬元，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告。

七、沒收部分：

(一)扣案之電腦主機、螢幕各1台、滑鼠1只、鍵盤1個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、教戰手冊1本，均係被告所有供本件賭博犯罪所用之物，業據被告於警詢及本院審理時供承在卷（見警895號卷第3頁，本審卷第180頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。

(二)被告之犯罪所得為5萬元，既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓聲請以簡易判決處刑，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 張子涵
附錄法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。