臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,簡上緝,1,20210729,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度簡上緝字第1號
上 訴 人
即 被 告 何柏毅




上列上訴人即被告因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院民國106年7月26日106年度嘉簡字第991號第一審簡易判決(起訴案號：106年度偵字第4299號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序，自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件管轄錯誤，移送於臺灣臺北地方法院。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○曾有3次竊盜、2次違反職役職責、5次詐欺、1次違反兒童及少年性交易防制條例、1次偽造署押、1次偽造文書等前科，其中曾因竊盜犯行，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第541號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算1日確定。

又因詐欺犯行，經同法院以104年度簡字第1473號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定。

以上2案嗣經同法院以104年度聲字第3318號裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，並於民國105年2月17日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，其係嘉義後備指揮部列管之後備軍人，為106年度博愛甲字第241505號、編號607號教育召集令之應召員，設籍在嘉義市○區○○里○○街00巷00號之19，竟意圖避免召集，於106年2月2日前之不詳日期，遷移居住處所，無故不依規定申報，致嘉義後備指揮部發出，指定應於106年3月13日上午8時，前往高雄市○○區○○路00號（鳳雄營區）之臺南市後備第一旅第三營報到之上開教育召集令，無法送達其本人。

該教育召集令嗣於106年2月2日由同設籍上址且實際居住該處之其父親何文東簽收後，因被告去向不明無法轉知，被告亦未按時至上開指定地點報到。

因認被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌等語。

二、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第452條分別定有明文。

又按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項亦有明文。

所謂被告所在地，係指其身體所在之地，並以起訴時即該案件繫屬於法院時為準，至其所在之原因，無論自由與強制，皆所不問(最高法院48年台上字第837號、72年台上字第5894號刑事判例意旨、87年度台非字第370號刑事判決意旨參照)。

另定管轄權之有無，以【起訴時】為準，所謂起訴時，係以該案件繫屬於法院時為準，無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第304條、第307條亦定有明文。

三、經查：㈠本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以被告涉犯上開犯行，向本院提起公訴，並於106年7月7日繫屬於本院等情，有該署106年度偵字第4299號起訴書、蓋印有本院收文戳章之該署106年7月7日嘉檢珍信106偵4299字第19465號函各1份在卷足憑（見本院106易499卷第5至9頁)。

㈡被告之戶籍地雖在嘉義市○區○○里○○街00巷00號之19，然據被告陳稱：伊戶籍地一直都在嘉義，伊當兵都在部隊，102年、103年退伍後一直到現在伊都沒有住在嘉義，伊106年3月3日到同年7月7日都住在臺北市中山區，當時有久住在該地的意思等語（見本院110簡上緝1卷第111至112頁)；

參之被告父親何文東亦陳明：被告退伍後迄今沒有居住在戶籍地等語，有嘉義市政府警察局第二分局查訪紀錄表1紙在卷可稽(見本院110簡上緝1卷第115頁)；

再佐以被告於106年11月7日因另案遭緝獲地點是在臺北市○○區○○○路00號的麥當勞前，且當時緝獲所留之現住地址亦在「臺北市○○區○○○路0段00號之3」，而其因本案於109年4月9日、110年6月28日遭緝獲的地點則分別在臺北市○○區0段00號前及臺北市○○區○○○路0段0號(臺大校園）等情，有臺北市政府警察局大同分局寧夏派出所偵辦詐欺通緝執勤報告、被告106年11月7日、109年4月9日、110年6月28日調查筆錄各1份附卷可查(見本院110簡上緝1卷第7至9、117至123頁；

本院109簡上緝1卷第13至16頁)，堪認被告所述其於102、103年退伍後都沒有住在嘉義，且於106年3月3日到同年7月7日都住在臺北市中山區等語，應為可採。

又本件起訴繫屬本院時，被告並未在本院管轄區域內遭羈押或在監執行，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑(見本院110簡上緝1卷第69至90頁)。

依上，足認本件於起訴繫屬本院時，被告之住、居所及所在地均非在本院管轄。

㈢按不作為犯，係以應作為之地為其犯罪地(最高法院28年上字第649號判例意旨參照)。

次按妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言(最高法院89年度台非字第54號判決意旨參照)。

再按「戶籍登記之申請，應向當事人戶籍地之戶政事務所為之。

但有下列情形之一者，不在此限：六、在國內之遷出登記，應向遷入地戶政事務所為之。」

、「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」

戶籍法第26條第6款、後備軍人管理規則第15條第2款分別定有明文。

本件依起訴書所載內容觀之，被告係涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，屬於不作為犯，則依前揭說明，本件以被告應作為地（即遷入地臺北市中山區）為犯罪地，故被告之犯罪地亦不在本院管轄區域內。

四、綜上所述，本案繫屬於本院時，被告之住、居所地及所在地均不在本院管轄區域之範圍，且被告之犯罪地亦不在本院管轄區域內。

此外，復查無其他證據足證本院就本案具有管轄權。

因此，檢察官向無管轄權之本院提起公訴，於法尚有未合，並參酌被告於本案繫屬本院後，實際上之居所則在「臺北市中山區」，此為「臺灣臺北地方法院」轄區。

因此，原審當應依通常程序審判，諭知本件管轄錯誤之判決。

惟原審遽將本件裁定改依簡易程序為被告科刑之實體判決，容有未合。

是無論被告提起本件上訴是否有理由，但原審判決既於程序上有所違誤，即應由本院撤銷改判，將本件改為適用通常程序審判，諭知管轄錯誤判決，並將本件移送於管轄法院即臺灣臺北地方法院，且爰不經言詞辯論逕行為之。

五、按刑事訴訟法第452條規定：「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之」，同法第451條之1第4項但書第3款則規定：「法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者」。

是簡易案件經法院審理後，認應為管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，不得以簡易判決處刑。

本件應諭知管轄錯誤之判決，已如前述，原審本應適用通常程序為審判，而不得裁定改以適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，據此，本院所為前開判決，係依刑事訴訟法第455條之1第3項規定準用同法第369條第2項規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第2項、第364條、第304條、第307條，判決如主文。

本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日

書記官 賴心瑜