臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,132,20210909,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 王尚鵬


指定辯護人 本院約聘辯護人 張家慶
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10440號），本院判決如下：

主 文

王尚鵬無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告王尚鵬明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）則係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有。

其竟於民國109年11月26日凌晨2時許，在嘉義市西區友愛路「歌神KTV」前，以新臺幣（下同）75000元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購得第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包246包（均為迷彩包裝且標示BAPE，其中3包已由被告施用並丟棄）。

除前述愷他命1包及部分毒品咖啡包欲供己施用外，被告就其所持有之毒品咖啡包亦起意販售牟利，而基於意圖販賣而持有混合2種以上毒品之犯意，將上開毒品咖啡包置放在其所駕駛之車號000-0000號自用小客車內，伺機對外販售與不特定人。

嗣被告於同日凌晨3時20分許，駕駛上開車輛停放在嘉義市西區世賢路與大華路口旁，因形跡可疑為警攔查，經警徵得其同意執行搜索後，當場在上開車輛內查獲並扣得愷他命1包、毒品咖啡包243包、現金131800元及IPHONE廠牌手機2支。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品、同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品及同條例第5條第3項、第4項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合2種以上之毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。

參、公訴意旨認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之自白、證人即被告之父王浩維於警詢時之證述；

自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局竹園所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義市政府警察局第一分局扣押物品清單、拉曼光譜儀檢測初篩報告、109年12月30日嘉市警一偵字第1090080899號函、衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第1091200262號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1098030579號鑑定書各1份、現場查獲照片17張、扣案物照片32張；

扣案之愷他命1包、毒品咖啡包243包、現金131800元及IPHONE手機2支（含SIM卡1張）等證據為其主要論據。

肆、惟查：

一、警方因於109年11月26日凌晨1時34分、同日凌晨2時22分接獲報案指稱：被告於當日凌晨，前往報案人住處潑漆毀損該處之大門，嗣並駕駛車號000-0000號自用小客車，在報案人住處附近持續徘徊等情，警方因而前往攔查被告所駕駛之上開車輛，並對被告加以盤查乙節，有嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所員警職務報告1份（見本院卷第59頁）、嘉義市第一分局竹園派出所110報案紀錄單報案紀錄單（案號各為：Z00000000000000、Z00000000000000）2份（見本院卷第60、61頁）附卷可佐。

是警方依據報案人所指述之被告涉嫌毀損犯罪等內容，而攔查被告所駕駛之上開車輛，並查驗其身分等作為，尚與警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款至第3款等規定無違。

又警方於當日盤查被告後，係獲被告同意始將其帶回派出所等情，亦經被告於審理中供稱：我有同意跟警察回派出所等語明確（見本院卷第156頁）。

從而，警方於109年11月26日對被告所實施之攔停車輛、查證身分，並將之帶回派出所等措施，均屬合法，首堪認定。

二、按搜索，應用搜索票；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第128條、第131條之1分別定有明文。

又搜索及所伴隨之扣押處分，因涉及對於人民隱私權、財產權、居住權等基本權的干預，刑事訴訟法第128條乃採取「令狀原則」，明定搜索須由法官簽發搜索票，作為事前之審查，俾保障人民上開基本權（最高法院109年度台上字第5631號判決意旨參照）。

而刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」

此乃基於權利自主原則，於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意拋棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦屬法之所許。

然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。

雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。

即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。

換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。

另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。

檢察官雖提出自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局竹園所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第20-24、28-30頁），以證明警方係徵得被告及其父王浩維之同意，而合法執行搜索，並扣得毒品咖啡包243包。

然查：㈠被告於110年11月26日經警攔查後，始終拒絕警察搜索其所駕駛之上開車輛乙節，業經被告於審理中供稱：警察說有人報警說我去潑油漆，所以懷疑我去潑油漆，然後想看我的車子，我說我要看搜索票，警察就說現在要搜索票才能看車喔，就把我帶回派出所了；

警察要我爸爸去開車門，是沒有得到同意等語（見本院卷第155、156頁），核與證人即警員林智逸於審理中證稱：進行盤查後，詢問被告車子後面能否看一下，被告當時不同意，後來先帶被告回所内，然後通知被告父母到派出所，之後會同去打開車門等語（見本院卷第108頁）；

證人王浩維於審理中證稱：我開車門當時，被告叫我不要開等語（見本院卷第116頁），均印證相符，堪認屬實。

㈡109年11月26日凌晨3時33分許，王浩維抵達警方攔停被告所駕白色車輛（下稱白色車輛）之現場，與1名便衣警察一起站在白色車輛旁，該警察持手電筒自該車右後車窗往車內照明，讓王浩維觀看車內，向王浩維指明車內有1包物品，並表示：「要，我車子不扣押，叫他（應是指被告）自己來拿出來，不然我們車子扣下來，我們就是撬開，這樣而已（臺語）」等語。

隨後王浩維、警察一同走往停在白色車輛前方之警車，王浩維欲開啟警車車門，警察即表示：「在前面那邊，你不要開（指警車車門），讓他（應是指被告）坐裡面就好，叫他鑰匙拿給你」等語，王浩維站在警車左側，取得警車內遞出之車鑰匙。

王浩維取得車鑰匙後隨同警察返回白色車輛旁，由王浩維自行打開白色車輛駕駛座車門，從車內駕駛座後方處拿出1個紅色束口袋，並詢問警察可否打開查看，警察表示沒關係，就是要讓王浩維看。

王浩維打開束口袋拿出1夾鏈袋。

王浩維與警察一同確認內容物後，警察表示放下即可。

警察接手將紅色束口袋放回駕駛座上，要求在場其他警察拍照、錄影，並將被告上銬。

在此之前均未聽聞警察詢問王浩維是否同意搜索。

該警察嗣於同日3時46分許，向其同仁表示：「剛剛車主他爸爸開的部分，讓他爸爸簽一下同意搜索」等語，又有另名警察於同日凌晨3時46分許，聯繫派出所同仁表示：「你先印一下搜索同意書，等一下讓他爸簽一下，他爸現在要過去我們派出所，還有搜扣和親友通知書」等語等事實，業經本院當庭勘驗警察於109年11月26日對被告所駕駛之白色車輛執行搜索前後，所拍攝的影音畫面確認屬實，此有本院勘驗筆錄及附件勘驗報告在卷可參（見本院卷第148、161-166頁）。

再參以證人王浩維於審理中證稱：警察打電話通知我們，叫我們去大華路跟世賢路交岔口看看，我到現場後，就看到警察，警車載著被告，警察說被告車上有毒品，叫我開車門，他們拿手電筒照車子窗戶，說「那一包是毒品，你要開車門」，警察說你就把車門打開，就這樣而已，看要不要開。

因為我不知道那是什麼東西，想說警察不會誣賴我們，所以就開門。

在我開車門前，警察沒有讓我簽任何書面，也沒有跟我說可以拒絕搜索，被告叫我不要開，我說不開不行，因為不知道是什麼東西，最後我還是選擇打開，(經提示警卷第20頁自願受搜索同意書）這同意書是回派出所才簽的等語（見本院卷第113-117頁）。

由是可知警察於王浩維到場後，即向王浩維直接指明白色車輛內之該包物品即為毒品，進而對其表示欲查看車內之該包物品，要求王浩維配合開啟車門，並言明如被告不主動交出，警方擬將該車扣押，並撬開車門。

嗣又命王浩維勿開啟警車車門，以避免王浩維與與警車內之被告多作接觸，並以要求被告持續待在警車內之方式，拘束被告之行動自由。

全程中均未見聞警察針對搜索白色車輛一事徵求王浩維之同意，更未告知王浩維有權拒絕搜索。

且係於王浩維開啟白色車輛車門，取出紅色束口袋，確認其內裝有毒品咖啡包後，警察方才著手準備自願受搜索同意書欲供王浩維簽署。

㈢依據證人王浩維於審理中證稱，白色車輛平常由其與被告共同使用等情（見本院卷第116頁），雖可認定王浩維就該車擁有管領權限，而有得以獨立同意該車受搜索之權。

然綜觀上述搜索過程，可見警察不僅未於搜索前，告以得拒絕搜索並徵得王浩維之同意，反而是向王浩維表明車內有毒品，要求其開啟車門，如不配合，將受到車輛經警扣押，並以強制力撬開車門導致車體受損等不利益。

警察既已向其言明縱使拒絕搜索，仍會以強制力搜索之，且於王浩維開啟車門前，持續令被告待在警車內，使其等無法有進一步接觸，此等舉動顯會對王浩維之意志造成壓制，不得不被動配合警方之要求。

是在此客觀情況下，實難認王浩維仍能根據其自由意志選擇同意或拒絕配合警察執行搜索。

從而，縱然被告與王浩維均於事後簽署自願受搜索同意書同意，仍不得據此認本案搜索過程係經其等出於自願性同意。

至於證人王浩維雖於審理中證稱：警察在搜索前有徵得其同意等情（見本院卷第114、115、117頁）。

惟其所述與上開勘驗結果不符，自不足採。

三、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條雖有明定。

然而：㈠觀諸前述被告經警查獲之過程，可知被告是經人舉報前有毀損行為，而為警攔停，其當時未經發布拘提或通緝，而其雖涉嫌毀損，然早已離開事發現場，未被追呼為犯罪人，其外觀亦無任何犯罪痕跡顯可疑為犯罪人。

㈡證人林智逸於審理中雖證稱：攔停被告後，同事有在被告的後座看到紅色的UNDER ARMOUR塑膠袋，當時看起來就是裝得很滿很脹，而被告又不願意讓我們盤查，於是懷疑是毒品，就先通知幹部，然後進行盤查等語（見本院卷第108、111頁）。

惟本案用以盛裝扣案毒品咖啡包之紅色束口袋材質為不透明之塑膠，從該束口袋外觀，尚無法直接透視其內部，此有現場查獲照片3張（見警卷第70頁）、本院勘驗報告截圖11（見本院卷第166頁）、同款束口袋之照片（見本院卷第131頁）附卷可憑。

且搜索及所伴隨之扣押處分，係對於人民隱私權、財產權、居住權等基本權之干預，除有搜索票或符合法定得無令狀搜索之情形外，人民本有權拒絕搜索。

故本案承辦警察僅因被告車內之束口袋外觀鼓脹，且被告拒絕搜索等情，即推認被告所持之紅色束口袋內有毒品，尚難認警方係依確切根據而足以合理懷疑被告係涉嫌持有毒品之現行犯。

㈢承上，被告經警攔停而接受盤查時，自非刑事訴訟法第88條所定之現行犯或準現行犯，而非依法可逮捕或拘提之人，警方自不得依刑事訴訟法第130條規定，對被告所使用之交通工具逕行搜索。

四、本案警察無搜索票，亦不符合逕行搜索之要件，卻在未徵得被告或王浩維合法同意之情況下，對被告所駕駛之車輛實施無令狀搜索，所為自屬違背法定程序。

因前述搜索程序所取得之證據，即扣案之毒品咖啡包243包，核屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，而有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。

五、又警察職權行使法第8條第1項規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：①要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

②檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。

③要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」；

同條第2項規定：「警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；

有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。

查，本案警察縱因被告經舉報涉嫌毀損，而合理懷疑其有犯罪（毀損罪）之嫌疑，得依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款至第3款規定，攔停被告所駕之車輛並查證身分。

然被告駕駛之白色車輛經警方攔停前，原在路口停等紅燈乙節，業經證人林智逸於審理中證述甚明（見本院卷第108頁），足見該車並無已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之情形，自與警察職權行使法第8條第1項規定不符，故警察依警察職權行使法第7條第1項第1款規定攔停被告後所駕車輛後，亦不得依警察職權行使法第8條第2項後段規定，檢查該車輛。

是警察要求被告及王浩維開啟白色車輛車門供警察查看之舉，亦不符合警察職權行使法授權之「檢查」規定，併予指明。

六、依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果：㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據（含非法取得被告以外之人之證據），為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院110年台上字第2117號判決意旨參照）。

㈡本院審酌：⑴警察攔停被告後，在無任何情資、線報或跡象，亦未以他法查證之情況下，僅以被告車內之束口袋外觀鼓脹及被告拒絕警方檢查車輛等情，即逕認被告所駕車內藏有毒品，並無實據，尚屬憑空猜測，業經論認如前。

故警察搜索被告所駕駛之車輛顯無緊急或不得已之情況。

警察於攔停並將被告帶回派出所查證身分後，在無合理根據足認被告涉有犯罪嫌疑，且被告表明拒絕受搜索之情況下，卻未讓被告自由離去，反而通知被告雙親前往白色車輛停放處配合調查，顯是無視被告拒絕搜索之明示，有意另循其他管道，透過被告雙親以達執行搜索之目的。

而警察以警車將被告載回白色車輛停放處時，不願使被告與王浩維多作接觸，並使被告於搜索結束前，均持續待在警車內，此舉已實質上限制被告之人身自由。

王浩維抵達白色車輛停放處時，一方面經警察告以如不配合搜索，警方將以強制力扣車、搜索，另方面又見被告行動受限，且因警察阻止而無從自被告獲知現場確切狀況，以致王浩維在意思受限、不明就裡之情形下不得不配合搜索。

警察上開所為，不僅侵害被告個人權益（經警查證身分後卻不得自由離去之人身拘束、對於白色車輛內空間之管領權及隱私權），亦侵害該車其他使用者王浩維之隱私，可認警察違背法定程序之情節嚴重。

且綜觀警察前後上揭作為，可知其等於被告拒絕搜索後，明知無其他合法途徑以執行搜索，方才刻意通知被告之父王浩維到場，並以上述方式致使王浩維誤認必須配合搜索，其等顯係有意迴避法律對於搜索之規範，是警察就本案違法之搜索扣押程序，係明知違法並故意為之，而非有任何緊急或不得已之情狀，已屬明確。

⑵針對被告犯罪所生之危險或實害，應同時衡量警察著手開始執行搜索至搜索結束時之情況，而非單以嗣後起訴之罪名為準。

本案於警察執行搜索前，毫無合理根據足認被告有何持有毒品之罪嫌。

縱經警扣得毒品咖啡包，至多僅足認被告涉嫌法定刑2年以下有期徒刑之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

若無被告嗣後之自白有販賣之意圖，本案是否足以起訴涉有法定本刑4年6月以上15年以下有期徒刑之意圖販賣而持有混合第三級、第四級毒品2種以上之毒品罪嫌，實屬有疑。

且縱認被告意圖販賣而持有毒品，此舉對於他人或社會亦尚未生實害。

⑶警察攔停被告時，既無合理根據足證其涉嫌持有毒品，自無從依刑事訴訟法第130條規定，對被告使用之交通工具附帶搜索，已如前述。

在此證據不足之情況下，即使警察報請檢察官許可，向該管法院聲請核發搜索票，亦將因無與被告持有毒品罪嫌有關之任何情資、線報或跡象，而由法院駁回其聲請。

則警察如針對被告所駕駛之上開車輛踐行法定聲請核發搜索票之程序，未必得以發現檢察官本案據以起訴之最主要證據即扣案之毒品咖啡包243包。

從而，警察不依法定程序在上開車輛取得之證據，對被告訴訟上防禦不利益影響之程度自屬重大。

⑷相較本案被告之人身自由、隱私及王浩維之隱私等個人權益之保障及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則，認本案執行搜索之警察違背法定程序之情節實屬嚴重，已明顯踰越警察因違法搜索取得上揭證據本身所涉及之公共利益，應排除本案警察以前述方式違法搜索所取得之證據之證據能力，期使警方日後蒐證時行為有所節制，應心存法律，注意取證手段，避免憑個人主觀臆測，貿然行事，任意侵害人民人身自由及隱私。

㈢綜合上述，應認扣案之毒品咖啡包243包均無證據能力，不得做為證據使用。

卷附之内政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1098030579號鑑定書之作成，固符合法定程序，然鑑定結論係根據上開毒品咖啡包，顯然鑑定書與扣案毒品具有前因後果之直接關聯性，扣案毒品既係違法搜索所取得且經本院權衡後認無證據能力，則鑑定書自無證據能力。

伍、綜上所述，本案被告雖自白意圖販賣而持有第三、四級毒品之行為，然因本案扣案之毒品咖啡包及鑑定書均不具證據能力，且檢察官所舉其他事證尚不足以補強被告自白之真實性。

是本案除被告之自白外，即無其他任何積極證據足資補強，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，無從證明被告確有起訴書所指犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴並到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 郭振杰
法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
書記官 陳孟瑜