臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,187,20210722,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 賴星宇



選任辯護人 曹合一律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8649號），本院判決如下：

主 文

賴星宇犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑肆年，應於本判決確定之日起壹年陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之。

犯罪事實

一、賴星宇知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命（ketamine）、依替唑侖（Etizolam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有第三級毒品達純質淨重5公克以上，亦不得販賣。

其原為供己施用，於民國109年3月間某日，在歌神KTV（址設嘉義市○區○○路000號）附近之停車場，向真實身分不詳之成年男子，以新臺幣（下同）7至8萬元許之價格，購買總數量不詳、內含如附表一編號1、2所示毒品咖啡包、附表一編號3所示愷他命之毒品1批，而持有純質淨重5公克以上之第三級毒品。

其施用所購入之部分咖啡包及愷他命後，因缺錢花用，遂於同年6月間某日起，萌生將附表一所示之物轉賣牟利之念頭，進而基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，非法持有如附表一各編號所示之咖啡包及愷他命，擬伺機販賣給不特定人，從中賺取價差以牟利。

嗣於同年9月28日22時20分許，搭乘蔡宗育（另經檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，怠速停車在嘉義市西區新民路與南京路交岔口時，因形跡可疑為警盤查，經警徵得賴星宇同意執行搜索並附帶搜索，分別在其身上及隨身包包內，扣得如附表一、二所示之物。

嗣經警對賴星宇採尿送驗，檢驗結果呈第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、第三級毒品依替唑侖代謝物、愷他命及其代謝物陽性反應（施用第二級毒品部分，經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，由檢察官為不起訴處分確定），而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。

二、證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告賴星宇警詢、偵查及審理中均坦白承認（見警卷第4-9頁，偵卷第154頁，本院卷第94頁），且經證人蔡宗育於警詢及偵查中證述明確（見警卷第18-20頁，偵卷第38-40頁）、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第26至30頁）、衛生福利部草屯療養院109年10月15日草療鑑字第1090900524號鑑驗書（見偵卷第83至105頁）、同院109年10月27日草療鑑字第1090900525號鑑驗書（見偵卷第107至133頁）、法務部法醫研究所109年10月26日法醫毒字第1096107021號毒物化學鑑定書（見偵卷第139頁）、台灣檢驗科技股份有限公司109年10月19日KH/2020/A0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第141頁）、被告賴星宇之採尿同意書（見警卷第46頁）、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條案件尿液送驗姓名對照表（見警卷第48頁）各1份，以及查獲現場、扣案物照片共69張（見警卷第50至61頁）在卷可資佐證。

是被告上開自白與事實相符，堪予採信。

二、被告於警詢、偵查及審理中均自承其因缺錢而起意販賣所持有之愷他命及毒品咖啡包等情明確（見警卷第9頁，偵卷第57頁，本院卷第105頁），顯見被告有意出售所持有之毒品以獲利，是被告購入後起意販賣時主觀上具有意圖營利之目的，亦屬明確。

三、至起訴意旨雖認被告於行為時，主觀上已知悉其持有之咖啡包中除含有第三級毒品外，亦含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、第四級毒品硝西泮。

然查：㈠按犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。

設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。

關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。

從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院101年度台上字第988號、92年度台上字第1263號判決意旨相同）。

㈡被告於偵訊中供稱：我不知道毒品咖啡包裡面有第二級毒品，我只知道裡面有第三級毒品等語（見偵卷第153頁）；

復於審理中供稱：我一開始不知道有二級毒品，是化驗出來才知道，我認為是第三級毒品才購買的，我不知道咖啡包裡有哪些成分，亦不知裡面常常會混合很多物質，我僅預期咖啡包裡面有第三級毒品，不知道裡面有第四級毒品的成分等語（見本院卷第94、105-107頁）。

可見被告固坦承其明知所持有之毒品咖啡包中含有第三級毒品，然始終否認知悉其中亦同時含有第二級毒品或第四級毒品成分。

㈢參諸卷內毒品咖啡包照片（見警卷第52-55頁）及前述衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份，可知扣案之毒品咖啡包總計有29包，內容均為黃色粉末，外包裝為標示「DIABLO」彩色包裝者有2包，外包裝為標示「DIABLO」彩色三角幾何包裝者有27包。

其中僅有外包裝為標示「DIABLO」彩色包裝者含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮，其餘27包則是含有純度小於1％之第四級毒品硝西泮。

從上足知扣案毒品咖啡包所含內容物之外觀極為相似，其外包裝雖為相異之2款，然其上皆印有小惡魔圖案及「DIABLO」字樣，僅有底色稍有不同，此外別無足資辨識其內含成分之標示或文字。

故單由扣案毒品咖啡包之外包裝及內容物實難判斷其成分為何。

再佐以警方從扣案毒品咖啡包中取出之白色顆粒、橘色顆粒，經與拉曼光譜資料庫比對、分析，得出白色顆粒之主要成分與檔存MephedroneHC1(4-甲基甲基卡西酮，行政院公告第三級毒品）光譜相符，橘色顆粒之主要成份則不排除混有Nimetazepam（肖甲西泮，行政院公告第三級毒品）等結果，亦有嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告在卷可參（見警卷第34-45頁），顯見警方以拉曼光譜儀所為之檢測結果仍與專業鑑定機構所為之鑑驗結果有相當大的出入，由此堪認非經專業鑑定機構鑑驗，實難確知扣案毒品咖啡包之確切成分。

㈣被告除因施用本案扣案之毒品咖啡包，經警採尿送驗檢出其尿液呈第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、第三級毒品依替唑侖代謝物、愷他命及其代謝物陽性反應，經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定外，其在此之前別無犯罪科刑紀錄乙節，亦有被告109年12月16日偵訊筆錄（見偵卷第153頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第49、50頁）各1份可稽。

可見被告過往尚無經採尿檢出毒品陽性反應之經驗，是被告在因本案採尿前，是否即已明知或可預見其所施用之毒品咖啡可能混有第二級毒品或第四級毒品成分，實非無疑。

㈤承上各節，足認依被告行為時之狀況，尚難從扣案毒品咖啡包之外觀，得知其內容物之確切成分。

而卷內除被告自承明知扣案毒品咖啡包內含第三級毒品分外，尚乏證據足證被告曾自其毒品來源得知扣案毒品咖啡包另含有第二級毒品、第四級毒品之成分，或曾由其他管道得以知悉扣案毒品咖啡包混有2種級別以上之毒品。

是就此部分尚有疑義，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，應以有利被告之方式，認定其於行為時，主觀上就其購入並持有之標的僅有第三級毒品之認識。

四、綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑㈠被告基於持有第三級毒品之意，為供己施用而購入附表一所示之毒品（內含純質淨重5公克以上之第三級毒品），嗣另生販賣該等毒品以牟利之意而繼續持有之，但未及著手售出即為警查獲。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

起訴意旨認被告同時亦涉毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌、同條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌。

然本案尚無積極證據可認其於行為時主觀上知悉所持有之毒品咖啡包含有第二級毒品及第四級毒品，業如前述。

依所知輕於所犯，從其所知之原則，應認檢察官此部分之起訴法條容有未洽。

惟此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪之意圖販賣而持有第三級毒品犯行間，既均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併敘明之。

被告意圖販賣而持有如附表一所示之毒品，其持有之第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於偵查及審判中就本案犯行均自白認罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

又被告始終未供出關於其本案毒品來源之具體資訊，有其警詢及偵訊筆錄可稽（見警卷第8頁，偵卷第53、54頁），是其本案犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予指明。

㈢辯護人雖以：員警係因見被告乘坐之車輛未熄火停放路邊而行盤查，並非因有疑似毒品交易之線報或情資，被告於盤查時即自行交付毒品供警扣押，嗣於警詢時自承意圖販賣而持有毒品，符合自首要件等語，主張本案應依刑法第62前段規定減刑。

然而：⒈刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

具有實質上一罪關係之犯罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯，倘其中部分犯罪事實已被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院108年度台上字第675號判決、108年度台上大第3563號裁定意旨參照）。

⒉經查，警方於109年9月28日22時20分盤查被告所在之車號000-0000號自用小客車時，即已發覺該車上散發濃郁之第三級毒品愷他命氣味等情，分別經被告及證人蔡宗育於警詢中所一致肯認（見警卷第4、5、18、19頁），足認執行犯罪偵查之員警於當時依車輛中所飄散之愷他命氣味等跡證，即可得合理懷疑搭乘該車之被告涉嫌持有、施用愷他命。

至於證人即員警孫繼昌雖於審理中證稱：在盤查車輛、人員時，沒有聞到任何怪味，可能我們下車分兩路走，2人在駕駛座處，我跟另一位同事在副駕駛座這邊，我沒有聞到等語（見本院卷第99頁）。

然當日在場進行盤查，進而執行搜索之員警共計有4人乙節，除經證人孫繼昌證述如上外，並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄可佐（見警卷第29頁），是尚難因證人孫繼昌證稱自身未在現場聞到任何氣味，即逕推認當時在場進行盤查之其他員警均亦未嗅得愷他命之氣味，而無發覺被告持有愷他命犯行之情形。

是當以被告及證人蔡宗育於警詢中所陳員警於盤查時即已嗅得愷他命氣味等情，較為可採。

⒊證人孫繼昌於審理中另證稱：在被告打開包包之前，沒有主動講包包裡面就是裝毒品咖啡包等語（見本院卷第97頁），亦見被告於警方查獲毒品咖啡包前並無主動供承持有毒品之行為。

是以，員警既於盤查時已因車內之愷他命氣味，而得以合理懷疑被告涉嫌持有愷他命，逕而對其為附帶搜索，並在被告隨身包包中查扣毒品咖啡包，堪認警方業已發覺被告持有毒品之犯行。

被告在此之前既未坦承持有毒品，自難認其就此部分有向警方自首之情形。

再者，被告持有第三級毒品，與其意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪間，具有實質上一罪之吸收關係，被告於持有第三級毒品部分經警查獲後，始於警詢中供出另有販賣之意圖，揆諸上開說明，即不符合自首之要件，自不得適用自首之規定減輕其刑。

辯護人上開之主張尚不足採。

㈣本院以行為人之責任為基礎，審酌被告年方20餘歲，具有謀生能力，卻因一時缺錢花用，起意以非法方式牟利，漠視法律禁制，基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有如附表一各編號所示之毒品，實屬不該。

所幸其所持有之毒品未及售出即遭查獲，尚未造成毒害擴散，其亦未從中獲有不法利益。

再考量其前無犯罪科刑紀錄之素行，主動坦承犯行之犯後態度。

兼衡被告自述教育程度為國中肄業，目前在魚市場及牛排館任職，月薪約5萬元，未婚，無子女，需扶養父親及奶奶之家庭、生活、經濟狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其行為時僅23歲，因年輕識淺而一時失慮致罹刑章，經警查獲持有毒品後，進而主動坦承意圖販賣而持有之犯行，深表悔悟，而被告現有正當工作，得以自食其力，足認其經此次偵審程序及科刑之教訓後，日後當更知所警惕，信無再犯之虞。

是本院考量其個人與家庭環境等情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。

然被告本案犯行對於社會治安仍有潛在危害，為使其能深切反省所為對社會治安之負面影響及刑罰之嚴重性，促使其日後能記取本次教訓，促其遵守法律規範，遠離毒品，避免再度犯罪，故依刑法第93條第1項第2款及刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年6個月內向公庫支付10萬元，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的。

㈥沒收1.被告意圖販賣而持有如附表一各編號所示之毒品，所為已構成犯罪，則該等毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。

另送驗用罄之毒品，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，併予敘明。

至盛裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。

2.扣案之如附表二各編號所示之物，因無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官江炳勳到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 郭振杰
法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
書記官 陳孟瑜
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一
編號 名稱 數量 檢驗結果 1 咖啡包 （外包裝為標示「DIABO」彩色包裝） 2包 內含淡黃色粉末，經檢出第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮(驗前總淨重17.0417公克，總純質淨重0.4849公克)；
第三級毒品依替唑侖（純度小於1％，不計算毒品之純質淨重） 2 咖啡包 （外包裝為標示「DIABO」彩色三角幾何包裝） 27包 內含淡黃色粉末，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(驗前總淨重226.7585公克，總純質淨重5.5174公克)、甲基-N，N-二甲基卡西酮（純度小於1％，不計算毒品之純質淨重）；
第四級毒品硝西泮（純度小於1％，不計算毒品之純質淨重） 3 白色晶體 23包 經檢出第三級毒品愷他命（驗前總淨重19.4108公克，總純質淨重18.1214公克) 附表二
編號 名稱 數量 1 iphone11（含門號0000000000之SIM卡1張） 1支 2 iphone6（含門號不詳之SIM卡1張） 1支 3 iphone6S（含門號不詳之SIM卡1張） 1支 4 現金 新臺幣8500元