臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,209,20210728,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第209號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 羅振義


指定辯護人 江昱勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2199、2495號），本院判決如下：

主 文

羅振義犯附表編號１至７「主文」欄所示之罪，均累犯，各處附表編號１至７「主文」欄所示之刑（含主刑與沒收）。

主刑應執行有期徒刑玖年。

犯罪事實

一、羅振義（綽號「黑仔」）明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡交易第二級毒品之工具，以附表編號1至7所示過程，於附表編號1至7所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命。

嗣因其所持用上開行動電話門號經警實施通訊監察後，遭警於民國110年2月23日上午8時10分許，在嘉義市東區興仁街、吳鳳南路交岔路口依法拘提，並經警徵得其同意，於同日上午9時40分許，在其位於嘉義市○區○○里○○○街00號居所搜索扣得插附門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，因而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：被告羅振義與其辯護人對於下列所引用之證據，均同意有證據能力，並得作為判斷之依據（見本院卷第57至61頁），且查：

一、被告所為自白或不利於己供述之證據能力：按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。

被告就本案被訴全部犯行所為之自白或不利於己之供述，並未主張係遭施以任何不正方法所取得，復無事證足認該等陳述係遭施以任何不正方法所得，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、被告以外之人於審判外供述之證據能力：卷附被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人、辯護人於本院準備程序、審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

三、卷附通訊監察譯文之證據能力：本案下列所引用通訊監察譯文，是司法警察經由本院依法核發通訊監察書，對被告所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察所得，有109年度聲監字第375號、109年度聲監續字第558、598號通訊監察書與電話附表在卷可參（見本院卷第65至75頁），被告及其辯護人亦未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，應有證據能力。

四、扣案物之證據能力：扣案插附門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係司法警察持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之拘票對被告執行拘提後，經徵得被告同意，前往被告之居所執行搜索查扣之物，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官拘票、受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見水上分局卷第14、18至20、22頁）。

上開扣案物非屬供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，無依法應予排除之情事，得作為證據。

貳、實體認定：上開犯罪事實，除有被告於偵查中所出具之自白狀以外（見110年度偵字第2199號卷第321至323頁），並經其於偵訊、準備程序、審理中自白不諱（見110年度偵字第2199號卷第337至341頁；

本院卷第54至56、61、105、110至111頁），並有證人陳明德（見水上分局卷第23至26頁；

110年度偵字第2199號卷第115至117頁）、廖雲輝（見水上分局卷第31至34頁；

110年度偵字第2199號卷第141至143頁）、高若婷（見水上分局卷第39頁至第41頁反面；

110年度偵字第2199號卷第179至181頁）、余維鳴（見水上分局卷第46至51頁；

110年度偵字第2199號卷第217至221頁）之證述可佐，且有通訊監察譯文附卷可參（見水上分局卷第27頁、第28頁反面、第35頁反面、第36頁反面、第42頁反面、第52頁反面至第53頁反面），復有插附門號0000000000號SIM卡之行動電話1支扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，均可採信。

從而，本案事證明確，被告之犯行均可認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，故被告如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，固分別該當持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告如附表編號1至7所犯販賣第二級毒品罪，販賣對象或有不同，又即使販賣對象相同者，亦分別是在不同時間聯絡、交易，各次犯行間並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕之說明：㈠被告①前因販賣第二級毒品案件，經本院以88年度訴字第209號判決處有期徒刑8年6月確定，②又因施用第二級毒品案件，經本院以89年度嘉簡字第152號判決處有期徒刑6月確定，③另因偽造文書案件，經本院以89年度訴字第206號判決處有期徒刑5月，而後因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行，經本院以96年度聲減字第304號裁定將上開②、③之罪刑分別減為有期徒刑3月、2月15日後，並與①之罪刑應執行有期徒刑8年9月，而其入監執行，於100年9月9日假釋出監並交付保護管束，但因其假釋保護管束期間故意再犯施用第二級毒品案件，上開假釋經撤銷，應入監執行殘刑2年7月又10日，另④其假釋期間再犯施用第二級毒品之案件，經本院以104年度嘉簡字第974號判決處有期徒刑3月確定，其後入監接續執行上開殘刑與④之罪刑，於107年6月28日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案法定刑包含有期徒刑之各罪，均為累犯。

又審酌被告上開執行完畢之前案，或是販賣第二級毒品案件，或是施用第二級毒品案件，與其本案所為犯行亦是違反毒品危害防制條例相同或具有同質性，足見被告未因其前案執行完畢而知警惕，刑罰感應力薄弱。

又以被告本案犯罪情節，如依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，亦無司法院大法官釋字第775號解釋所稱超過被告本案所應負擔之罪責，或是對於被告人身自由造成過度侵害，而有違反比例原則或罪刑相當原則之情形。

故本院認被告本案所犯各罪，除了法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分仍有依刑法第47條第1項規定加重其刑（包含法定最低本刑與最高本刑）之必要。

㈡被告對於其本案被訴之犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告本案所犯各罪，除了法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均有累犯加重、於偵查及歷次審判中均自白之減輕事由，爰均依刑法第71條第1項規定先加重而後減輕（法定刑為無期徒刑部分，於論理上仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）。

㈣辯護人雖主張被告本案僅是施用毒品者間互通有無，且均是小額交易、數量甚微，且被告交易對象僅有3人，販賣次數也不多，被告僅是賺取毒品供自身施用，與大盤或中盤毒販相較顯然有別，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。

然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，雖與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

但毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。

從而，自無從僅憑行為多寡、販賣對象多或少、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。

而被告本案所為犯行，因其於偵查及歷次審理中均自白不諱，得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，加以被告本案有累犯加重之事由，其本案各罪所得量處最低度刑為有期徒刑5年1月，與其本案各次犯罪情節相較，已無客觀上足以引起同情，處以最低刑度猶嫌過重之情形，是本院認被告本案所犯各罪均無再適用刑法第59條規定酌量減輕之餘地。

㈤另被告於準備程序中雖供稱其毒品來源有「阿義」陳明一、「阿源」高健原、「阿仁」，但本案被告於警詢時，即經警提示被告與高健原、陳明一之通訊監察譯文，堪認司法警察應是在對被告實施通訊監察期間，對於被告之毒品來源包含高健原、陳明一等情具有合理懷疑之依據，則縱使高健原、陳明一嗣後確經查獲有販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行，亦難認有因被告供述而查獲。

另被告於準備程序時供稱其並無「阿仁」之其他具體資料可提供（見本院卷第56頁），是無從認定有因被告之供述而查獲「阿仁」。

從而，依本案現存卷證，均難認被告本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為不得非法販賣之第二級毒品，竟為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告犯後於偵查及歷次審理均坦承犯行，與其各次犯罪情節（包含其各次販賣毒品之數量、價格，與其自承所獲利益等），暨其自陳智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第111頁）、其餘素行等，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收：

一、被告本案各次販賣第二級毒品所得款項，均屬其各次販賣第二級毒品之犯罪所得之物，雖均未扣案，然如予以宣告沒收或追徵價額，尚無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至於被告於本案販賣第二級毒品過程中，均有使用扣案插附門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，與附表編號1至7所示購毒者進行聯絡，即屬被告供其各次販賣第二級毒品犯罪所用之物，如予以宣告沒收，並無上述刑法第38條之2第2項所列情形，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、另外扣案安非他命吸食器1組、玻璃球2個，均難認與被告本案犯行有何實質關聯性，自無從於本案予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，由檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 余珈瑢
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 張茗翔
附表：
編號 購毒者 犯罪過程 主文 1. 廖雲輝 廖雲輝以其所持用門號0000000000號行動電話，於109年10月22日上午9時30分許，撥打羅振義所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，雙方於同日上午9時40分許，在嘉義市西區民生南路上帝廟對面榕樹下見面，由羅振義當場向廖雲輝收取500元，並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與廖雲輝。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
2. 陳明德 陳明德以其所持用門號0000000000號行動電話，於109年11月6日晚上8時44分許，撥打羅振義所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，雙方於同日晚上9時許，在嘉義市西區新民路上「全國汽車旅館」對面土地公廟廁所見面，羅振義當場向陳明德收取500元，並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與陳明德。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
3. 廖雲輝 廖雲輝以00-0000000號公用電話，於109年11月12日下午2時24分許，撥打羅振義所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，羅振義於同日下午2時30分許前往廖雲輝位於嘉義市○區○○○路000巷000號5樓之1住處與廖雲輝見面，並當場向廖雲輝收取1,000元後交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與廖雲輝。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
4. 余維鳴 余維鳴以其所持用門號0000000000號行動電話，於109年11月12日晚上7時13分至8時32分間，與羅振義所持用門號0000000000號行動電話門號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，雙方於該日晚上8時32分通話後某時，在嘉義市西區博愛路上茶之魔手飲料店見面，羅振義當場向余維鳴收取500元，並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與余維鳴。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
5. 高若婷 羅振義以其所持用門號0000000000號行動電話，於109年11月17日晚上8時51分、9時21分許，與高若婷所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，羅振義於同日晚上9時21分後某時前往高若婷斯時暫住其友人「阿元」位於嘉義市西區湖仔內之住處與高若婷見面，並當場向高若婷收取1,000元後交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與高若婷。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
6. 陳明德 羅振義以其所持用門號0000000000號行動電話，於109年11月20日晚上7時8分許，與陳明德所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，羅振義於同日晚上7時10分許前往陳明德位於嘉義市○區○○里○○○路000號住處與陳明德見面，並當場向陳明德收取500元後交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與陳明德。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
7. 余維鳴 余維鳴以其所持用門號0000000000號行動電話，於109年11月24日下午5時至晚上9時33分間，與羅振義所持用門號0000000000號行動電話門號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命後，雙方於該日晚上9時35分許，在嘉義市西區博愛路上茶之魔手飲料店見面，羅振義當場向余維鳴收取300元，並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與余維鳴。
羅振義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
扣案插附門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話壹支（含上開門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。