臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,221,20210923,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第221號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度復偵字第2號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。

又犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑參年捌月。

扣案如附表二所示之物（含其內所存如附表一所示之電子訊號）沒收。

事 實

一、甲○○與代號BN000-S109070002（民國91年8月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）為前男女朋友關係。

其明知甲女為未滿18歲之少女，於109年6月28日下午4時34分許，在其位於○○市○區○○里00鄰○○街000號住處，利用其所有之行動電話搭配門號0000000000號SIM卡連接網際網路設備，透過通訊軟體LINE視訊功能，要求甲女脫去外內褲，裸露陰部並自慰供其觀覽，甲女為免被告生氣，遂依其指示，在其住家廁所內裸露陰部及自慰，並透過視訊功能即時播送給甲○○觀覽，甲○○未經甲女同意及利用甲女不知其利用手機進行錄影之機會，基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號、無故竊錄身體隱私部分之妨害秘密犯意，以其使用之行動電話錄影功能，同步錄製如附表一所示甲女裸露陰部及自慰之猥褻數位電子訊號。

再於同日晚間某時許，另基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，將上開如附表一所示之數位電子訊號上傳至境外色情網站「85Tube」（網址：www.85tube.com）供不特定人觀覽。

嗣甲女親友於109年7月21日中午12時許，接收他人傳來甲女為上開猥褻行為之翻拍照片，驚覺甲女遭人竊錄上開猥褻行為並上傳至色情網站，遂報警處理，始查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

準此，本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，故僅以甲女作為被害人之代號（真實姓名年籍均詳卷），且其姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。

二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第162頁至第163頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於準備程序、審理程序均坦承不諱，核與被害人甲女於警詢、偵查中所為之證述（見警卷第9至12、15至17頁、偵卷第48至49頁）情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、職務報告、LINE對話紀錄畫面翻拍照片（見警卷第13至14頁，偵卷第59至73頁）、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局水上分局南新派出所受理刑事案件報案三聯單、兒少性剝削事件報告單、手機畫面翻拍照片（偵卷卷末證物袋）、影片光碟1片及扣案如附表二所示之蘋果牌IPHONE 7 PLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）在卷可佐。

足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡至被告之辯護人為被告辯護稱：被告對事實不爭執，但應係涉犯兒童及少年性剝削防制條例條例第36條第2項云云。

惟按我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。

再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院107年度台上字第1133號判決意旨、最高法院109年度台上字第624號判決意旨參照）。

查被害人甲女證稱：當時跟被告是以視訊方式，我不知道被告有錄影存檔，我以為視訊看完就結束了，被告沒有經過我同意以手機方式錄影及上傳影片，我事前不知道視訊內容會被錄影並上傳色情網站等語（見警卷第10至11、16至17頁，偵卷第48至49頁），核與被告於本院準備程序及審理中所自承內容相符（見本院卷第161、199頁），是被告既刻意隱匿及不告知其利用手機同步錄製之功能，使該甲女處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，揆之上開意旨，即屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「其他違反本人意願之方法」，而屬犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪。

是辯護人上開所辯，自屬無據。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等）前，該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。

經查，本案之影片檔案，原係儲存於附表二所示手機之記憶體中，卷附影片擷圖數張均係他人於色情網站上將影像內容擷取後傳送至甲女母親之手機通訊軟體訊息內，再由偵查人員將將該擷取畫面列印輸出以為調查。

並無證據證明被告已將該等影片檔案輸出為實體，則被告所為仍處於拍攝電子訊號之階段。

又甲女於案發時之年紀，詳如前述，為12歲以上未滿18歲之少年，則本案被告所拍攝之影片檔案，自屬少年被拍攝猥褻行為之電子訊號。

又甲女所為裸露、撫摸身體隱私部位及自慰之影片電子檔案，依一般社會觀念，客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬為猥褻行為甚明，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪、刑法第315條之1第2款無故以錄影竊錄他人身體隱私部位罪、及同條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。

㈢公訴意旨認被告未經甲女同意而竊錄甲女裸露陰部及自慰行為所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，尚有未恰，理由詳前，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條、第95條第1項第1款後段之規定，經本院當庭告知上開變更後罪名（見本院卷第160、192頁），自無礙於被告訴訟上防禦權之行使，乃依法變更起訴法條。

又兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，是該條例第36條所保護之法益，屬社會法益，而刑法第315條之1之規定，旨在保障人民之隱私權，所保護之法益為個人法益，兩者保護法益有別，尚非法規競合。

起訴意旨就被告此部分所為，雖未引用刑法第315條之1第2款之法條，然其既於起訴書犯罪事實欄敘及被告拍攝甲女身體隱私部位之事實，應在起訴範圍，自得加以審理，起訴意旨漏未適用，當有未洽。

另公訴意旨雖認被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第35條第1項之引誘使少年為猥褻行為以供人觀覽罪嫌部分，惟本件甲女僅透過視訊為猥褻行為供被告觀覽，而非供被告以外之人觀覽，自不構成上開條例第35條第1項之罪，併此敘明。

㈣被告以網際網路分享方式上傳甲女遭拍攝之猥褻影片至色情網站內所為，雖同時觸犯刑法第235條之散布猥褻照片罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項（即修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項）為刑法第235條之特別法（司法院釋字第617號解釋理由書意旨參照），為法規競合，基於特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法第235條之散布猥褻照片罪，附此敘明。

㈤被告未經甲女同意，自行拍攝甲女為猥褻行為之犯行，係以一行為觸犯上開兒童及少年性剝削防制條例第36第3項之罪及刑法第315條之1第2款之罪2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處斷。

㈥被告所犯上開違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪及散布少年為猥褻行為之電子訊號罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦至甲女於案發時（109年6月間）雖為12歲以上未滿18歲之少女；

然被告係00年00月0日生，於案發時尚未成年，被告所為自不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之規定，附此敘明。

㈧刑之減輕事由：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

是倘依其犯罪情狀處以較低度之有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能妥適允恰，符合刑罰之比例原則。

查本件被告原與甲女於視訊過程中，於要求甲女裸露陰部供其閱覽過程中，竟以未告知方式而違反本人意願之方法，對甲女「偷拍」（被拍攝猥褻行為影片之電子訊號），雖有不該，然甲女當時與被告正值交往期間，又無證據證明被告有使用暴力拍攝、重製或轉讓營利等情事，參酌被告於上開犯罪情節，惡性尚非重大不赦，亦與人蛇集團拍攝控制少女賣淫之手段尚有重大差異，且甲女已不再追究被告刑事責任並同意給與被告緩刑（見本院卷第85至86、183頁之本院調解筆錄、電話紀錄表各1份），如不論其犯罪情節輕重，遽處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定本刑即7年以上有期徒刑，誠有情輕法重之憾，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則。

揆諸上揭規定及說明，就被告本案之犯罪情狀，顯有堪予憫恕之處，本院認被告依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，處以最低法定刑，誠有情輕法重之憾。

爰就被告犯同條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

三、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲女於案發時為未滿18歲之少女，自主能力均尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，正處於心智、身體發育需家庭及國家保護之階段，被告竟為一己之私慾，利用男女朋友之關係及甲女對愛情處於好奇又懵懂之年紀，透過視訊要求甲女裸露陰部及自慰之際，以行動電話錄影功能錄製甲女之身體隱私部位及自慰過程，所為實有不該；

更甚者，還將錄製之影片透過網路網路散布於色情網站，供他人觀覽，其所為嚴重造成甲女身心健全發展受創及侵害甲女之名譽，惟念及被告年僅18歲，血氣方剛，犯後於偵審中均自白犯行，尚知坦承，且已與甲女以新臺幣（下同）10萬元達成和解，甲女表示不再追究被告之刑事責任等語，有本院調解筆錄、電話紀錄表及匯款申請書回條各1份存卷可查（見本院卷第85至87、181至183頁）；

兼衡被告自述目前就讀專五上學期之教育程度，與甲女為同年級而不同科系之同學，現已非交往狀態，未婚，平常與父母同住，現於餐廳廚房內場打工，薪水為基本工資2 萬3 千元，本身身體健康良好，沒有重大疾病等家庭生活經濟狀況，並無犯罪前案紀錄之素行（有本院被告前案紀錄表在卷足按）及其犯罪手段暨犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文欄所示之刑及定應執行之刑。

㈡至被告之辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告事發時年僅18歲，現僅19歲，年輕識淺，一時失慮初罹刑章，其已對所犯深切悔悟，並未對事實部分有所矯飾，上傳不久即刪除所留存之檔案，造成告訴人及其家屬、被告父母之傷害、困擾深感內疚、悔意，於偵查中主動與告訴人達成和解及賠償完畢，被告目前因對餐飲興趣而就讀餐飲管理科，因父母忙於工作，觀念較為傳統不知如何教導被告正確的交友概念及性觀念，故被告觀念來自於網路及同儕，而有錯誤的觀念產生，如令入囹圄，至被告無法就學，將導致被告人生埋下重大陰影而難以翻身，家庭也隨之破碎，請給被告緩刑自新之機會云云。

然被告所犯違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪所定之宣告刑已逾2年，與緩刑之要件不合，自無從宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收部分：㈠儲存在扣案如附表二所示之蘋果牌IPHONE7 PLUS智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）內記憶體中有關甲女為猥褻行為之影片電子訊號，係被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所拍攝少年為猥褻行為之電子訊號，應依同條例第36條第6項，不問屬於被告與否，宣告沒收。

㈡扣案如附表二所示之蘋果牌IPHONE7 PLUS智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以聯絡甲女透過視訊為猥褻行為供其觀覽，及拍攝甲女並儲存如附表一所示猥褻行為電子訊號之工具暨載體，再將猥褻電子訊號上傳至網路使用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第199頁），考量上開行動電話內所儲存之電子訊號即數位圖檔照片檔案，已完全依附在行動電話之記憶體內，依現有科學技術，顯難將儲存內容自該行動電話予以徹底刪除，並完全排除回復檔案之可能性，為有效保全及防堵電子訊號外流，故扣案如附表二所示之前開行動電話1支暨其內所儲存如附表一所示之電子訊號，自應依刑法第38條第2項前段、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收之。

㈢至卷附之猥褻翻拍照片數張及儲存前開翻拍照片光碟1片，均為警員採證所得，供做本件證物之用，並置於密封資料待內或已作隱匿被害人姓名處理之影本，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依裁判簡化原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官廖俊豪、陳則銘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 王品惠
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
書記官 吳佩芬
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一
編號 名稱及數量 卷證出處 1 被害人裸露陰部並以手指撫摸陰部之猥褻行為電子訊號 如偵卷卷末彌封袋內附件照片編號1至4。
附表二
編號 名稱及數量 備 註 1 蘋果牌IPHONE 7 PLUS之智慧型手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張） 係被告所有供本件犯罪使用之物，應予沒收。