臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,233,20210930,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第233號

公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林坤鋒



選任辯護人 洪秀一律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1106號、110年度偵字第1756號），及追加起訴（110年度偵字第7829號）本院判決如下：

主 文

林坤鋒：

一、販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。扣案之OPPO廠牌之行動電話壹具(含0000000000門號SIM卡壹枚)沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。扣案之OPPO廠牌之行動電話壹具(含0000000000門號SIM卡壹枚)沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、上開所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月；沒收部分，併執行之。

犯 罪 事 實

一、林坤鋒意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月25日以門號0000000000號行動電話與友人陳坤宏所持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，雙方於通話後，相約於同日晚上9時許，在嘉義縣鹿草鄉之統一便利商店附近林坤鋒住處樓下見面，林坤鋒交付第二級毒品甲基安非他命1小包(重量約0.25)與陳坤宏，並向陳坤宏收取價金新臺幣(下同)1000元。

二、林坤鋒意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年11月12、13日以門號0000000000號行動電話與友人毛天祥所持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，雙方於通話後，毛天祥於109年11月13日晚上6時許，騎乘機車至嘉義市○區○○路000號之嘉義基督教醫院與林坤鋒碰面，林坤鋒便騎車附載毛天祥至林坤鋒位於嘉義縣○○鄉○○村○○路000號居所附近路旁，林坤鋒指示毛天祥在該地點等候，由林坤鋒騎車返回其住處拿取第二級毒品甲基安非他命1小包後，再返回毛天祥等候地點，交付與毛天祥，再向毛天祥收取1000元之價金，隨後林坤鋒再騎車附載毛天祥返回嘉義基督教醫院。

三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

一、本判決據以認定被告林坤鋒犯罪之傳聞證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人在審理時均未爭執其證據能力（見本院233號卷第141頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

二、訊據被告固坦承自己有以行動電話分別與陳坤宏、毛天祥連繫，並先後在上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命各1小包與陳坤宏、毛天祥，並向陳坤宏、毛天祥收取1000元等事實。

然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

辯稱：「我沒有營利之意圖，我只是原價或以低於成本之價金轉讓與陳坤宏、毛天祥。」

等語。

經查：

(一)被告以門號0000000000號行動電話分別與陳坤宏、毛天祥連繫後，先後在上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命各1小包與陳坤宏、毛天祥，並向陳坤宏、毛天祥各收取1000元等事實，業據被告於審理時自陳在卷，核與證人陳坤宏、毛天祥之供證情節相符，並有通訊監察譯文在卷可考，首堪認定。

(二)從而本案之爭點，乃在被告交付第二級毒品甲基安非他命與陳坤宏、毛天祥時，是否具有營利之意圖？茲分述如下： 1、被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳坤宏部分： (1)所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。

至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。

(2)查，被告與證人陳坤宏於109年11月25日之通聯內容如下，有通訊監察譯文在卷可參（見警0000000000號卷第50頁）：109年11月25日6時26分57秒許（被告受話） 被告：喂。

證人陳坤宏：若有1啦。

被告：好啦，我等一下再跟你講。

證人陳坤宏：嗯。

被告：因為我可能要直接去找人。

證人陳坤宏：好啦，我在厝。

被告：我知道。

109年11月25日7時23分43秒許（由被告發話） 證人陳坤宏：喂。

被告：要等我下班，我老闆臨時打電話來叫我去做工作。

證人陳坤宏：好啦，你去做工作。

被告：我下班再打給你。

證人陳坤宏：好啦，若有人接，我就會過去找你。

被告：好。

109年11月25日21時25分37秒許（被告受話） 被告：喂。

證人陳坤宏：我在你家樓下坐。

被告：我現在要回去了，等一下馬上到。

證人陳坤宏：我在樓下坐。

被告：好啦。

(3)依上開三通連繫內容之過程可知，在第一通電話中，證人陳坤宏一開始向被告詢問有無第二級毒品甲基安非他命時，被告即回應要「我等一下再跟你講」、「因為我可能要直接去找人」，可知被告所要先尋找之人，應為「毒品上游」。

又被告第二通電話，係其主動撥打予證人陳坤宏，並告知證人陳坤宏交易第二級毒品甲基安非他命之時間需延後。

而第三通電話，即為被告與證人陳坤宏相約見面地點之內容。

可見被告知悉證人陳坤宏需要第二級毒品甲基安非他命時，隨即應允要尋找毒品以便交易，過程中，又積極主動撥打電話向證人陳坤宏表示延後交易時間，最終二人相約見面地點，依上述最高法院之見解，證人陳坤宏僅係與被告聯絡、交付價金，並由被告交付第二級毒品甲基安非他命與證人陳坤宏，並未由他人介入，縱然被告僅係調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

(4)被告雖又於審理時辯稱：「我是說謊騙證人陳坤宏要向別人拿取第二級毒品甲基安非他命，其實我這次交付與證人陳坤宏之第二級毒品甲基安非他命，是我之前向綽號『阿猴』之男子買入，但尚未施用完畢之毒品，我是怕證人陳坤宏知道這是我的毒品，就不給我錢。」

等語（見本院233號卷第151至152頁）。

但如被告所辯為真，且被告無營利之意圖，大可在第一通及第二通電話中，直接稱自己沒有第二級毒品甲基安非他命，也找不到毒品上游可代買毒品，何需大費周章，編織謊言以防證人陳坤宏不給付金錢？足見被告所辯，不足採信。

2、被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人毛天祥部分： (1)苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據(最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照)。

(2)查，依被告於偵查及審理時自陳：「我與毛天祥交易第二級毒品甲基安非他命之當晚，我本來在嘉義基督教醫院照顧我父親，因為醫院已經對我父親發病危通知。

而因為我的毒品放在嘉義縣鹿草縣的家中，所以我騎摩托車附載毛天祥至我家中附近拿取第二級毒品甲基安非他命後，我再騎摩托車附載毛天祥回醫院，來回的車程時間超過1個小時。」

等語（見偵7829號卷第82頁、本院233號卷第152頁），核與證人毛天祥於警詢時供證：「當時我去嘉義基督教醫院找被告聊天，我問被告有無第二級毒品甲基安非他命，被告就騎車附載我到被告位於嘉義縣鹿草鄉的住家附近，不久就交付1小包第二級毒品甲基安非他命給我，被告之後再騎車附載我回醫院。」

等語相符(見警0000000000號卷第44至45頁)，足以採信。

而依被告與證人毛天祥交易之過程觀之，當時是晚上，且被告之父親在醫院病危醫治中，被告仍騎車附載證人毛天祥，以來回超過1小時之車程，使自己得與證人毛天祥順利完成毒品交易，則被告若非為營利，其所圖為何？從而被告具有營利之意圖，應可認定。

(三)至於辯護人雖為被告辯稱：「被告以原價或低價與證人陳坤宏、毛天祥交易第二級毒品甲基安非他命，被告主觀上應無營利之利圖。」

等語。

但販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

而被告既經本院認定具有營利之意圖，縱然其係以原價或低價與證人陳坤宏、毛天祥交易，亦不影響被告販賣第二級毒品行為之認定，是以辯護人之辯護情詞，尚有誤會。

(四)綜上各節，被告所辯，不足採信，其犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。

三、

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳坤宏部分，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人毛天祥部分，因被告係將自己事先向「阿猴」買入，為供己施用之第二級毒品甲基安非他命中，出售部分之第二級毒品甲基安非他命賣與證人毛天祥，從而被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人毛天祥之高度行為，僅能吸收被告本次出售而持有重量之低度行為（最高法院104年度台上字第2923號判決意旨參照）。

(二)被告前因販賣毒品、施用毒品案件，分別經臺灣高等法院臺南分院以103年度聲字第509號裁定諭知應執行有期徒刑7年、本院以103年度朴簡字第108號判決判處有期徒刑4月，接續執行後，於108年7月10日假釋出監，假釋期滿未據撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，又本院審酌被告經有期徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，然卻故意再犯同屬毒品性質之本案，足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，爰皆依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

(三)販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開法定刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

而被告本案販賣第二級毒品數量及價金皆非鉅，惡性與犯罪情節核與一般為求牟利而販賣毒品之人有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之最低本刑10年，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。

(四)被告固然曾供出其毒品上游為「阿猴」（見本院233號卷第107頁），但經警方展開調查後，因被告無法提供「阿猴」之真實姓名、年籍及聯絡方式等資料，且無毒品交易確切時間及地點，以致無法追查「阿猴」之真實身分，有職務報告在卷可參（見本院233號卷第119頁），故被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。

(五)（按：修正前）毒品危害防制條例第17條第2項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，須被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。

其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或低於買入價格轉讓，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106年度台上字第331號、2518號、105年度台上字第3469號、2532號判決意旨參照）。

查，本案被告既從偵查自審理時，始終否認有營利之意圖，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，從而辯稱人為被告辯稱：「被告已承認客觀構成要件，應有偵審自白減刑規定之適用。」

等語，亦有誤會。

(六)爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述及前案紀錄（見本院233號卷第127至135、153頁），審酌被告曾有多次施用毒品之紀錄；

於審理時自陳高職夜校畢業、未婚、無子女、從事營造業、與父親同住；

兼衡被告販賣毒品之重量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文。

(七)扣案之OPPO廠牌之行動電話1具(含0000000000門號SIM卡1枚)，為被告連繫販賣毒品之工具，業據被告於審理時陳述明確（見本院233號卷第148頁），故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

此外，被告之犯罪所得各1000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

上開多數沒收之宣告，應併執行之。

(八)至於扣案之電子磅秤1台，因被告只有在為供己施用，而向「阿猴」買入第二級毒品甲基安非他命後，至萌生營利意圖而販賣其已買入之部分毒品與證人毛天祥前使用（見本院233號卷第146頁之被告陳述），故被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人毛天祥之行為過程中，並未使用到該台電子磅秤，應非被告販毒之工具，故不得沒收。

而扣案之毒品吸食器2組、分袋1包、殘渣袋1包、斜削吸管1支，為被告施用毒品之工具，與本案無關，故而亦不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴；

檢察官陳昱奉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而延誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 10 月 1 日
書記官 陳佾澧
附錄本案論罪法律條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。