臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,240,20210928,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 翁聰林




選任辯護人 杜冠民律師（法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2972號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。

有期徒刑得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑柒月；

有期徒刑不得易服社會勞動與不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年拾月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，且經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可不得轉讓，分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1至2所示時、地，販賣如附表一所示重量之甲基安非他命與吳木川各1次，及收取如附表一所示之價金（詳細之販賣毒品時間、地點、種類、數量、經過、販毒所得，詳如附表一所載），並以附表三所示之行動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1至2所示時間、地點、方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）與黃昭明施用各1次（詳細之轉讓毒品時間、地點、種類、經過，詳如附表二所載）。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第128頁至第129頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（見南市警永偵字第1100086411號卷第3至15頁，本院卷第127、179頁），核與證人吳木川、黃昭明於警詢、偵查中之證述情節相符，並有如附表一、二所示之證據在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡另甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售之理。

而被告於本院審理時自承：我是賺吃的等語（見本院卷第184頁），堪信被告販賣甲基安非他命係有賺取量差之意，主觀上具有營利之意圖昭明。

三、論罪：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，同屬藥事法第22條第1項第1款列管之禁藥，不得轉讓。

又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法條競合之情形；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之原則，應優先擇以較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量超過「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條關於第二級毒品所規定之淨重10公克以上，且其無償轉讓之對象已為成年人，應認無各該加重事由存在，基於重法優於輕法等法理，於本件中，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

㈡核被告如附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如附表二編號1至2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告犯如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；

至被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，即無從單就被告持有甲基安非他命之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自無庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈢其上開所犯販賣第二級毒品2罪及轉讓禁藥2罪犯行間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

㈣刑之加重事由：被告前①因公共危險案件，經本院以105年度嘉交簡字第79號判決判處有期徒刑3月確定；

次②因過失傷害案件，經本院以105年度交易緝字第1號判決判處有期徒刑8月確定；

再③因過失傷害等案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以106年度交訴緝字第1號判決判處有期徒刑2月、1年1月確定，上開編號①至③各罪，經南投地院以106年度聲字第306號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，並於民國108年4月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年9月25日縮刑期滿未經撤銷，所餘之刑視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含施用、持有毒品罪，卻於出監後未滿2年即變本加厲涉犯本案罪質更重、危害性更高之販賣及轉讓第二級毒品罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有加重其刑以收警惕之效之必要，又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，認應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。

㈤刑之減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。

然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。

而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。

故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。」

（最高法院108年度台非字第139號判決意旨參照）。

查被告於本院準備程序及審理中均自白有如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，惟就上開犯行，於偵查中均未曾受詢問或訊問，堪認就此部分犯行被告未獲得於偵查中自白之機會，依上開說明，被告所犯販賣第二級毒品犯行，仍均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉另依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定要旨，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法最輕本刑以上、輕法最輕本刑之下，量定其宣告刑，即產生重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

查本案關於如附表二所示轉讓禁藥部分之事實，被告於偵查中均未經訊問，是此部分犯行被告未獲得於偵查中自白之機會，被告於本院準備程序及審理中均坦認犯行，依有利於行為人者，宜從寬解釋，俾符國家慎刑恤獄保障人權之至意，故認被告於偵查及歷審中均有自白，是就轉讓禁藥犯行，揆之前開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟販賣第二級毒品及轉讓禁藥各2次，造成毒品流通，所為殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，知所悔悟，且非販賣毒品大盤或中盤商，毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，且本案販賣或轉讓毒品之次數僅各2次、對象單一、金額及數量非高等情節，暨考量其自述教育程度為高中肄業，入監前從事清洗太陽能板工作，日薪新臺幣（下同）1千多元，平均月薪2萬多元到3萬元，離婚，獨居，有2名分別為78年次、80年次之成年子女，患有高血壓疾病之家庭生活經濟狀況，併就轉讓禁藥罪之量刑上，參酌輕罪即毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪所定之最低法定刑為6月，本件又符合累犯加重及自白減輕事由，為避免法規競合情形產生重法輕罰之不合理現象（參照最高法院109年度台上大字第4243號裁定理由）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

再審酌被告本件販賣與轉讓甲基安非他命之各犯罪類型、手法相同，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等，爰就被告上開各罪定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

未扣案之不詳型號、廠牌、乳白色行動電話1支及搭配門號0000000000號SIM卡1枚，係供被告持以與購毒者聯繫交易毒品所用，且均為被告所有，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第103至105、183頁）在卷可佐，又卷內查無確切實證可認上開門號SIM卡及行動電話業已滅失而無宣告沒收之必要，故此部分仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯附表編號1至3各罪之罪刑中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

本件被告販賣毒品所得均為2千元，屬犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。

本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖俊豪、陳則銘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 王品惠
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
書記官 吳佩芬
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：販賣甲基安非他命部分（即起訴書犯罪事實一㈠部分）編號 買受人 交易時間及地點 證 據 主 文 交易方式、價格及數量 （價格單位：新臺幣） 1 吳木川 109年8月31日晚間6時至10時間之某時許，在甲○○位於○○縣○○鄉○○村○○000號住處 ⒈證人吳木川於警詢及偵查中之陳述（見南市警永偵字第1090557944號卷第9至13頁，南市警永偵字第1100086411號卷 第19至23頁，他字卷第23至24頁）。
⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表（見南市警永偵字第1090557944號卷第15至17頁，南市警永偵字第1100086411號卷第25至27頁）。
⒊通聯調閱查詢單（吳木川-0000000000號)（見南市警永偵字第1090557944號卷第23至67頁，南市警永偵字第1100086411號卷第45至89頁）。
⒋統一超商股份有限公司電子郵件傳真回函及申請人資料影本（見南市警永偵字第1090557944號卷第73至74頁，南市警永偵字第1100086411號卷第93至95頁）。
⒌通聯調閱查詢單（甲○○-0000000000號）（見南市警永偵字第1090557944號卷第75至127頁，南市警永偵字第1100086411號卷第99至151頁）。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表三所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳木川持門號0000000000號行動電話與甲○○持用行動電話門號0000000000號聯繫後，於上列時間、地點，由甲○○交付重量不詳之甲基安非他命1包與吳木川，並收取價金2,000元。
2 吳木川 109年10月23日晚間8時許，在甲○○位於○○縣○○鄉○○村○○000號住處 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表三所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳木川持行動電話門號0000000000號與甲○○持用行動電話門號0000000000號連繫後，即於上列時間、地點由甲○○交付重量不詳之甲基安非他命1包予吳木川，並收取價金2,000元。
附表二：轉讓第二級毒品甲基安非他命部分（即起訴書犯罪事實一㈡部分）
編號 轉讓對象 轉讓時間、地點及數量 證 據 主 文 1. 黃昭明 109年12月間不詳時日，在甲○○位於○○縣○○鄉○○村○○000號住處 1.證人黃昭明於警詢及偵查中之陳述（見南市警永偵字第1100086411號卷第29至34頁，他字卷第69至74、77至79頁）。
2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見南市警永偵字第1100086411號卷第35至37頁，他字卷第43至45頁）。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
甲○○於上揭時、地，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命與黃昭明。
2 黃昭明 109年12月間不詳時日，在甲○○位於○○縣○○鄉○○村○○000號住處 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
甲○○於上揭時、地，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命與黃昭明。
附表三
編號 名稱及數量 備 註 1 未扣案之不詳廠牌、型號、乳白色行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）1 支 為被告所有供本件販賣毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予沒收。