臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,259,20210730,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第259號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 王致堯


選任辯護人 李國禎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第709號），本院判決如下：

主 文

王致堯犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，並應於本案判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程捌小時。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表所示物品均沒收之。

事實及理由

壹、犯罪事實王致堯明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)【即後述咖啡包所含成分，下稱毒咖啡包】及愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年1月5日某時許，以其所持用門號0000000000號之行動電話綁定「WeChat」及「TikTok」通訊軟體，透過該軟體以暱稱「台南支授找我」及「眼睛岔起來」等販賣毒咖啡包之文字訊息向不特定人兜售，適為員警執行網路巡邏任務時察覺而佯裝買家，以暱稱「古人：東坡居士」與王致堯聯繫議定毒咖啡包交易事宜後，雙方即於翌(6)日晚間9時28分許，在嘉義縣朴子市四維路二段261巷旁公園相約見面，王致堯以每包新臺幣(下同)400元價格販賣50包毒咖啡包予喬裝購毒者之員警，經員警當場表明警察身分將王致堯逮捕而未遂，並當場自其身上查扣51包毒咖啡包，另自其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得毒咖啡包33包及愷他命1包，及供其聯絡交易毒品所用之IPHONE 6s plus行動電話1具（含門號0000000000號晶片卡1張）。

貳、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告王致堯及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告王致堯坦承不諱（警卷第1頁至第9頁，偵卷第17頁至第19頁、第61頁至第62頁、第71頁至第73頁，本院卷第61頁至第69頁、第97頁），並有法務部法醫研究所110年1月29日法醫毒字第1106100396號毒物化學鑑定書、代號與真實姓名對照表（偵卷第117頁至第119頁）、高雄市立凱旋醫院110年3月8日高市凱醫驗字第67148號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第53頁至第55頁）、內政部警政署刑事警察局110年2月18日刑鑑字第1100007513號鑑定書（偵卷第123頁至第124頁）、員警110年1月6日職務報告（警卷第12頁）、勘察採證同意書（警卷第16頁）、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第17頁至第22頁）、所有權拋棄切結書（警卷第23頁）、嘉義縣警察局朴子分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警卷第24頁）、通聯調查報告（警卷第37頁至第39頁）、車輛詳細資料報表（警卷第40頁）、查獲及扣案物照片（警卷第25頁至第30頁）、通訊軟體照片截圖（警卷第31頁至第36頁）可佐，另扣得如附表所示物品可憑，被告任意性自白與上開證據互核相符，堪以採信。

二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。

本案被告與佯裝買家之員警交易毒咖啡包時收有價金作為代價，而毒咖啡包之取得並非容易，則以被告與買家並無親屬關係亦無何特殊交情，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性平價轉讓毒咖啡包之動機，且被告於警詢及偵查中均供稱「毒咖啡包向上游購買成本是1包280元，轉賣1包賣400元可賺取價差120元」等語(警卷第7頁、偵卷第18頁)，兼衡客觀社會環境及被告供述等一切因素，足認被告主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖無訛。

三、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。

前者又稱為「陷害教唆」，係指行為人原「無」犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘、設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，無證據能力；

後者稱為「機會教唆」，即俗稱之「釣魚」，係指行為人原本即「有」犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，迎合其要求，再加以逮捕或偵辦，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所得之證據，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號判決意旨參照）。

警方為求破案，佯裝購毒而與販毒者聯繫，經販毒者允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之警員或第三人者，於此誘捕偵查案件，販毒者已有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之真意，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

被告基於營利於通訊軟體刊登販賣毒咖啡包之廣告訊息，經警員聯繫磋商而達成以每包400元價格購買50包毒咖啡包之買賣合意，惟因佯裝買家之員警自始即無買受真意，實際上不能真正完成交易，被告當屬著手於販賣第三級毒品行為而未遂甚明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第三級毒品(持有純質淨重約30.86公克，偵卷第123頁，已逾毒品危害防制條例第11條第5項規定之純質淨重5公克)之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決意旨參照）。

是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。

又被告欲販售之毒咖啡包及愷他命均屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即販賣第三級毒品未遂罪），並無一行為而觸犯「數罪名」（侵害數法益）之情形，自無想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照），併此敘明。

三、被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並遞減輕之。

四、辯護人雖為被告請求適用刑法第59條規定酌減等語（本院卷第104頁）。

然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，其所為販賣第三級毒品未遂犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第三級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然被告經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，難認有何情輕法重之情事，爰不予適用刑法第59條再酌減其刑。

五、爰審酌被告雖販賣第三級毒品未遂，然已生危害於社會及造成他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康甚深，應予嚴正非難，然念及被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告本案著手販賣之毒品數量，及其自陳高職肄業之智識程度，未婚、無子女，與父母、弟弟同住，現從事靠行大貨車司機(本院卷第105頁)及家境普通等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第11頁），被告一時失慮起意販賣第三級毒品以牟利，雖屬不該，然被告犯後已坦承犯行且深表悔意，認被告經此偵審程序及罪刑宣告後，當知警惕而信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。

然為使被告能於本案中深切記取教訓，強化法治之觀念，避免再度犯罪，並斟酌其身體健康、家庭及經濟狀況與本案犯罪情節，認被告表示願向公庫支付30000元至50000元作為緩刑之條件，尚有不當，爰審酌本案全情後依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受法治教育8 小時，併諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

又被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。

七、扣案如附表編號１至３所示物品係供被告本案犯罪所用之物，且內含第三級毒品成分業經鑑驗無誤，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；

至鑑驗用罄毒品部分，因已滅失，無庸再予宣告沒收。

扣案附表編號４所示行動電話供被告用於聯絡販賣第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官陳昭廷提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 謝其達
法 官 鄭諺霓
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 曹瓊文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 １ 毒品咖啡包 51包 （含袋重360公克） ①鑑定方法： 一、氣相層析/質譜分析法。
二、核磁共振分析法。
②鑑定結果： 一、送驗證物：現場編號2、3，疑似毒品咖啡包，共84包，另予以編號A1至 A84。
二、編號A1至A84 :經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。
(一)驗前總毛重604.34公克（包裝總重約89.88公克），驗前總淨重約514.46 公克。
(二)隨機抽取編號A52鑑定：經檢視内含黃色粉末。
❶淨重6.49公克，取 0.52公克鑑定用罄，餘5.97公克。
❷檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮，’(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品”甲基-N,N-二甲基卡西酮”(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。
❸測得4-甲基曱基卡西酮純度約6 %。
(三)依據抽測純度值，推估編號A1至A84均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約30.86公克。
２ 毒品咖啡包 33包 （含袋重243公克） ３ 愷他命 1包 （含袋重3公克） ①檢驗方法： ⑴初步篩檢:化學呈色法（檢驗項目：海洛因、古柯鹼 、安非他命、甲基安非他命、MDMA類、愷他命) ⑵確認鑑定分析：氣相層析質譜儀(GC/MS)、氣相層析串聯質譜法(GC/MSMS) ②檢驗結果： ⑴檢出愷他命(Ketamine) ⑵外觀及送驗說明：白色結晶體，檢驗前淨重2.576公克、驗後淨重2.562公克。
４ 行動電話 (含晶片卡1張) 1具 ①廠牌：IPHONE 6s plus ②IMEI：000000000000000 ③門號：0000000000