臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,294,20210915,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張煉福



指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2108號），本院判決如下：

主 文

張煉福犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑捌年。

犯罪事實

一、張煉福（綽號黑仙、仙仔）前因施用毒品案件，經本院以107年度嘉簡字第1023號判決，判處有期徒刑5月確定，於民國108年5月27日執行完畢。猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之各別犯意，自108年11月26日起至109年1月17日止，以其所有之0000000000號行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式、價格，販賣甲基安非他命予莊淵竹、郭昭良各1次，共計2次。嗣因對莊淵竹、張煉福實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、被告張煉福於108年11月30日14時30分許，在嘉義縣中埔鄉某寺廟，以新臺幣（下同）1千元價格，販賣甲基安非他命1小包給證人莊淵竹之販賣第2級毒品犯行，業據檢察官於本院第一審辯論終結前撤回起訴，有撤回起訴書1份在卷可考（見110年度訴字第294號卷-下稱本院卷，第311-313頁），自非本院審理範圍。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人莊淵竹、郭昭良於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時爭執其等證據能力，是其等此部分之陳述，應認無證據能力。又證人莊淵竹、郭昭良於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，應有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告固供承有於上揭時間、地點，與證人莊淵竹、郭昭良聯絡後見面，並向證人莊淵竹收取金錢，交付甲基安非他命1包給證人莊淵竹、郭昭良，其有積欠證人郭昭良借款等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有賣安非他命給莊淵竹，我在全家超商跟莊淵竹收2千元，收錢之前有先用超商外面的公共電話打給「小楊」，確認他可以過來交易，然後我跟莊淵竹騎機車過去小廟等「小楊」，「小楊」來的時候，莊淵竹也有看到「小楊」的背面，我交2千元給「小楊」，「小楊」拿安非他命1小包給我就離開了，我在廟那邊把安非他命交給莊淵竹，我沒有抽取一點施用，「小楊」跟莊淵竹都沒有給我任何報酬，我單純是幫莊淵竹拿安非他命，我是幫助施用毒品。我有主動拿1包安非他命給郭昭良，我的目的是叫他不要催討債務，當時我是跟他說這包先拿去，欠的錢慢一點再說，我確實是沒有說「請你吃」，但我說欠他的錢以後再說的意思就是要請他吃，他沒有跟我說要抵償債務，我也不知道他要抵償債務，我應該是轉讓安非他命云云。然查：㈠上揭犯罪事實，業據證人莊淵竹、郭昭良於偵查及本院審理時結證綦詳（見110年度偵字第2108號卷〈下稱偵卷〉第30-31頁、本院卷第259-273、279-290頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、通聯調閱查詢單3份、通訊監察譯文、通訊監察書各2份附卷可稽（見嘉水警偵字第1100003748號卷〈下稱警卷〉第13-16、18、20、22、24頁、本院卷第127-128、137-138頁）。

又證人莊淵竹、郭昭良前有施用毒品之犯罪紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷第69-115頁），是其等有向被告取得甲基安非他命施用以抵癮之需求，足認被告有意圖營利，販賣甲基安非他命給證人莊淵竹、郭昭良之犯行。

㈡雖被告以上詞置辯：⒈被告販賣甲基安非他命給證人莊淵竹部分：⑴按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。

⑵被告有與證人莊淵竹約定交易毒品之時間、地點： ①於108年11月26日13時27分，證人莊淵竹以序列000000000000000號行動電話，撥打被告0000000000號行動電話聯絡，證人莊淵竹：「啊你有在市內嗎?拿1碗廣東粥。」

被告：「沒啦，在山上睡覺。」

證人莊淵竹：「安內我去山上啦，拿1碗廣東粥。」

被告：「你說要去哪裏?」證人莊淵竹：「去跟你朋友拿1碗廣東粥。」

被告：「喔，啊問題是你知道我在哪裏嗎?」證人莊淵竹：「我不知道」被告：「對啊，不知道，我跟你說啦。

我們上次去有沒有，SEVEN那裏。」

……被告：「這樣你慢慢走，我們大約1小時後在那裏等。」

證人莊淵竹：「好，1小時。」

被告：「好。」

等語，有通訊監察譯文1份附卷可參（見警卷第18頁背面）。

②證人莊淵竹於本院審理時結證稱：這通電話是我要跟被告購買安非他命，電話中講的「廣東粥」就是指安非他命，因為電話中不能講到毒品等語（見本院卷第282頁），被告於本院審理時亦供承：當時莊淵竹電話中的「廣東粥」，就是叫我去跟我朋友「小楊」拿安非他命等語（見本院卷第298頁），足見證人莊淵竹撥打電話給被告係為購買毒品，並由被告約定交易之時間、地點。

⑶被告有與證人莊淵竹接洽交易毒品之數量金額，並收取價金：證人莊淵竹於本院審理時結證稱：當天被告先到全家超商，我就拿1千元給他，他稱當時是跟我收2千元，但我是拿1千元等語（見本院卷第284、289頁），堪信被告與證人莊淵竹見面後，即接受其提出購買毒品之要約，對於其購買毒品之開價，毫不猶疑即逕行同意，並直接向其收取價金1千元。

⑷被告有向上游「小楊」購買毒品後，交付毒品給證人莊淵竹：①證人莊淵竹於本院審理時結證稱：我跟被告說「去跟你朋友拿1碗廣東粥」，那是他說有認識藥頭，所以我才叫他去跟他朋友拿毒品，他如果需要安非他命，也是要跟別人拿。

被告叫我在那邊等候一下，他拿到錢以後才去跟藥頭拿毒品，等他回來時，他就拿1包毒品給我等語（見本院卷第281、286、289頁），可證被告確有收受證人莊淵竹購買毒品之1千元價金後離開，並於稍後返回交付毒品給證人莊淵竹。

②被告固辯稱其與「小楊」交易毒品時，證人莊淵竹有在場云云，惟證人莊淵竹於本院審理時結證稱：我們在全家見面之後，我沒有跟被告一起去什麼廟找藥頭「小楊」，交易現場除了我跟被告外，沒有其他人在場，我沒有看到他這次賣給我的安非他命是跟何人拿的。

我沒有看到「小楊」，我不知道「小楊」是誰，對於被告稱我也有看到「小楊」的背面，沒有這件事等語（見本院卷第283-284、288-289頁），顯見證人莊淵竹並未見到「小楊」，是被告上開所辯，尚難採信。

⑸被告係販賣毒品給證人莊淵竹，並非幫助施用：①證人莊淵竹前因於108年11月15日起至同年11月23日止，販賣甲基安非他命既遂3次、未遂1次等犯行，經本院以109年度訴字第624、677號判決，判處應執行有期徒刑4年2月確定，有上開判決1份在卷可考（見本院卷第203-216頁），是其於108年11月間，有販賣毒品之犯行，則其對於究竟是向被告購買毒品，或是請被告代為聯繫購買毒品，當無誤認之虞。

②證人莊淵竹於本院審理時結證稱：我跟被告是在監所中認識，5年前入監時認識的，之後再入監有遇到，我與他算是好朋友，他跟我不錯，我跟他沒有仇怨。

我購買毒品的對象是被告，我是跟他買毒品，我把錢拿給他，他把毒品給我，他是跟哪個藥頭交易我不清楚。

我之前販賣毒品的案件，也是要先跟藥頭拿毒品，然後再交給別人等語（見本院卷第280、287、290頁），堪認證人莊淵竹與被告雖是認識多年的朋友，並請被告向朋友拿毒品，惟其主觀上認為係向被告購買毒品，被告有販賣毒品之行為，而非認被告僅係代為聯繫購買毒品，而為幫助施用之行為。

③參以被告與證人莊淵竹對話或見面時，從未向證人莊淵竹表明僅係代為向「小楊」聯繫購買，其並無販賣毒品之意，或是未讓證人莊淵竹直接與「小楊」交易，或是讓證人莊淵竹在其與「小楊」交易時在場，則證人莊淵竹因認與「小楊」毫無聯繫，係被告自己一人之單獨販賣行為，而證述係向被告購買毒品，並非向與毫無聯繫之上游「小楊」購買毒品，核與常情相符，應堪採信。

④雖本次交易係起因於證人莊淵竹主動洽購，並非被告主動兜售，且被告係於與證人莊淵竹聯絡後，才向「小楊」購買毒品後交付。

惟毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故本案被告與證人莊淵竹議妥交易並取得價金後，始轉而向上游「小楊」取得毒品交付證人莊淵竹，並不影響被告販賣毒品犯行之成立。

⑤被告前因於106年12月30日，販賣甲基安非他命之犯行，經本院以107年度訴字第696號判決，判處有期徒刑7年6月，並經臺灣高等法院臺南分院、最高法院駁回上訴確定，有上揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷第28-29、47-55頁），是被告前有販賣毒品之犯罪紀錄，則其明知向證人莊淵竹收受價金，再向「小楊」購買毒品後，交付毒品給證人莊淵竹，可能會被認定係販賣毒品給證人莊淵竹。

⑥雖被告於本院審理時供稱：我會幫莊淵竹主要是之前有欠過他人情，因為他106、107年幫我拿過安非他命2次等語（見本院卷第298頁），供述基於朋友情誼，始代為聯繫上游「小楊」購買毒品。

惟證人莊淵竹於本院審理時結證稱：被告說106、107年，他有請我拿過1、2次安非他命，但我之前沒有幫他拿過安非他命等語（見本院卷第280頁），足見被告並未欠證人莊淵竹人情，是其與證人莊淵竹僅係一般朋友，既無特殊交情，其於證人莊淵竹以電話聯絡，請其向其朋友拿毒品時，其為避免再涉犯販賣毒品之重罪，依常理判斷，理應予以婉拒，惟其隨即應允，未見絲毫推拒之意，已與常理有違。

⑦倘被告確係基於幫助證人莊淵竹施用毒品之意，基於朋友情誼代為聯繫「小楊」購買毒品，其為求將來自保，當可在與證人莊淵竹對話或見面時，跟證人莊淵竹表明僅係代為聯繫「小楊」購買毒品，其並無販賣毒品給證人莊淵竹之意，或是讓證人莊淵竹與「小楊」有所聯繫，以免涉犯販賣毒品之重罪，惟依上開通訊監察譯文及證人莊淵竹之證述，未見被告有上開表示或作為，是其所為亦與常情相悖。

⑧綜上所述，被告上揭與證人莊淵竹交易毒品之過程所為，均係販賣毒品罪之重要核心內容，且被告係自己完成買賣毒品之交易行為，阻斷證人莊淵竹與毒品提供者「小楊」之聯繫管道，雖被告所交付之毒品係其另向上游毒販「小楊」所取得，惟被告係立於賣方之立場，向上游「小楊」取得貨源後以己力為出售之交易，並非立於證人莊淵竹立場代為聯繫購買，該毒品交易行為，所為仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，是被告辯稱：我沒有賣安非他命給莊淵竹，我單純是幫他拿安非他命云云，顯係卸責之詞，尚非可採。

⑹被告販賣毒品給證人莊淵竹，有營利之意圖：①按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。

②近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率皆有利益可圖。

③被告前有販賣毒品之犯罪紀錄，業如前述，本案被告與證人莊淵竹雖係多年朋友，惟無特殊交情，衡諸常情，倘被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒被查獲移送法辦，判處重刑之危險，而平白從事上開毒品交易之理。

④被告交付毒品給證人莊淵竹時，確有向其收取價金，2人為有償交易，復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係交付毒品，是依常理判斷，當可認定被告有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖。

⑤綜上所述，足證被告販賣甲基安非他命主觀上具有營利之意圖，其成立販賣甲基安非他命之犯行，至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，而其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予證人莊淵竹賺取差價，均非所問（最高法院108年度台上字第1598號判決意旨參照），是被告辯稱：我沒有抽取一點安非他命施用，「小楊」跟莊淵竹都沒有給我任何報酬，我是幫助施用毒品云云，顯屬飾卸之詞，委無可採。

⒉被告販賣甲基安非他命給證人郭昭良部分：⑴被告與證人郭昭良係在228紀念公園見面：①於109年1月16日11時19分，證人郭昭良以0000000000號行動電話，撥打被告上開行動電話聯絡，被告：「你好。」

證人郭昭良：「嘿，你好，啊明天找你啦。」

被告：「明天?」證人郭昭良：「明天要去檢仔那裏報到。」

被告：「喔，去完要來找我就對了。」

證人郭昭良：「嘿啦嘿啦，安捏了解啦吼。」

被告：「好。」

等語；

於109年1月17日9時15分，被告傳送簡訊「好了直接過來」；

於同日9時16分，證人郭昭良傳送簡訊「忘記哪裏，怎麼走有些想不起來」；

於同日9時28分，被告傳送簡訊「好了打給我」；

於同日9時55分，證人郭昭良撥打電話給被告，被告：「你好。」

證人郭昭良：「你好，在小小的明那裏喔?」被告：「對，之前那裏對。」

證人郭昭良：「喔之前那喔，好啦。」

被告：「你知道位置嗎?」證人郭昭良：「應該知道怎麼走。」

等語，有通訊監察譯文1份在卷足憑（見警卷第24頁）。

②證人郭昭良於本院審理時結證稱：因為我去地檢署驗尿的時候就沒有上班，所以我去找被告喝酒等語（見本院卷第262頁），足見證人郭昭良撥打電話給被告約定見面時間，並由被告約定見面之地點。

③對於被告與證人郭昭良見面之地點：A.證人郭昭良於109年11月11日偵查時結證稱：109年1月17日下午2時許，在嘉義市○區○○○路000號前，當時我跟被告在一起等語（見偵卷第30頁背面），證述與被告係在臺灣嘉義地方檢察署前見面。

惟於本院審理時改結證稱：我確定是早上去地檢署報到，報到完已經是中午了，結束後就跟被告見面，「小小的明」指的是他之前跟一個矮矮的房東租的那裏，住處是在中埔，他沒有住那裏，因為以前我們在那邊見過面，所以當天才約在那裏見面。

見面的時間應該是下午2點差不多，中埔見面的地方離228公園沒有很遠，就是大雅路跟民族路交岔路口，我們見面以後就去228公園聊天，我記得我們一起去228公園時，被告才拿毒品給我的，我記得我是在228公園施用毒品的等語（見本院卷第265、269、272頁），證述與被告係在嘉義縣中埔鄉某處見面後，又到228公園，是其證述前後不一致。

B.被告於本院審理時先供稱：對話中「小小的明」是我在中埔的前住處，但當時我已經沒有住那裏了，為何譯文中提到「小小的明」，我已經忘記了，該處離228公園約20幾公里，我忘記到底有無跟郭昭良在228公園見面，我現在記得的是跟他約在番路的住處見面等語（見本院卷第273頁），供述忘紀有無在228公園見面。

惟嗣後於本院審理時改供稱：我記得是在番路那邊跟郭昭良見面的，對於他說有去228公園那邊，好像不是同一次的等語（見本院卷第299頁），供述好像未在228公園見面，與證人郭昭良之證述相歧異。

C.觀之上揭通訊監察譯文，被告與證人郭昭良約定在「小小的明那裏」見面，即其位在嘉義縣中埔鄉前租屋處，其對於為何約定在該處見面已不復記憶，且其亦無法確定當天究竟有無在228公園見面，參以其與證人郭昭良若係在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○○00號住處見面，則其何必多此一舉，在電話中要先約在嘉義縣中埔鄉前租屋處見面，而非直接約在上開嘉義縣番路鄉住處見面，是其關於見面地點所述，已難令人採信。

D.證人郭昭良對於見面地點之證詞雖不一致，惟其於本院審理時結證稱：因為我是109年11月11日才做筆錄，案發時間是109年1月17日，所以有些地方應該是我記錯，我記成是下午要報到，而且見面的地點也不是在地檢署前面，怎麼可能會在地檢署前面拿毒品，所以在警察局是我講錯了等語（見本院卷第265、269、271頁），衡以其於偵查證述時，距離案發已相距9個多月，受限人之記憶力，自難苛求其記憶無訛，不因此影響其證述之可信性。

就整個審理過程觀之，一再與其確認，其經由仔細回想後而為證述，本院仍得採信其證詞，認定其見面地點為嘉義縣中埔鄉某處及228公園。

⑵被告在228公園交付甲基安非他命給證人郭昭良，以抵償債務：①被告前因於107年1月7日、同年1月25日，在其嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○○00號住處，無償轉讓甲基安非他命給證人郭昭良施用各1次，經本院以107年度訴字第696號判決，各判處有期徒刑4月、4月，並經臺灣高等法院臺南分院、最高法院駁回上訴確定，有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第28-29、47-55頁），足信被告前有2次無償提供甲基安非他命給證人郭昭良施用之犯行。

②證人郭昭良於本院審理時結證稱：被告只說身上只有1包而已，我就收下來了，並在公園吃了。

被告沒有說要請我吃，也沒有說要抵債，但我想他有欠我錢，有拿毒品給我，除非他有說要請我吃，不然依照我的個性不會佔便宜，所以我心裏想說要抵債1千元，不過我並沒有跟他說要用來抵債1千元等語（見本院卷第271-272頁），證稱其本案係出於抵償借款債務之意，而收受被告交付之甲基安非他命1包。

③被告於本院準備程序時供稱：我拿1小包毒品送給郭昭良吃，我沒有秤不知道重量，價格要說1千元，或是1千5百元也可以等語（見本院卷第222頁），與證人郭昭良認定該包甲基安非他命價值為1千元，互核相符，是證人郭昭良欲以1千元來抵償債務，應為合理價格。

④證人郭昭良於本院審理時結證稱：被告曾經在107年1月7日、25日，請我在他家一起吃安非他命，他沒有跟我收錢，我去他家看到吸食工具裏面有毒品，就直接拿起來吃了，他也同意，並不是給我1小包，我在該案說他請我吃的等語（見本院卷第268、270、272-273頁），足見被告於上揭案件，係以將甲基安非他命置入施用工具之方式，無償轉讓毒品給證人郭昭良施用，與本案係直接交付甲基安非他命1包給證人郭昭良之情節明顯不同，是衡諸常情，證人郭昭良當無認為被告係要無償提供其施用毒品之理。

⑤證人郭昭良對於無償轉讓提供毒品給他人，提供者可能構成轉讓毒品犯行，知之甚詳，惟觀之證人郭昭良於警詢、偵查及本院審理時，從未提及本案被告交付毒品係無償轉讓，此係因被告交付毒品時，並未表示是要無償提供其施用，是依常理判斷，2人既有借款債務，在被告並未明示無償提供其施用毒品之情況下，證人郭昭良豈有可能認為被告是要無償轉讓毒品。

⑥參以證人郭昭良於本院審理時結證稱：我知道轉讓是請人吃沒有拿錢，販賣就是有拿錢跟別人買，我之前的毒品也都是拿錢去跟人家買的，我不知道如果藥頭有欠我錢，跟藥頭拿毒品抵債這樣也算販賣等語（見本院卷第272頁），足認其證述時不知抵償債務會成立販賣毒品之犯行，是其當無虛偽證述之可能，從而，其證述收受被告毒品是要抵償債務，堪予採信。

⑦衡以證人郭昭良於本院審理時結證稱：幾乎每次見面我都會催債，都會跟被告提欠我的錢要還我等語（見本院卷第266、270頁），是被告明知證人郭昭良每次見面就會催討債務，則其甘冒為警查獲之風險，隨身攜帶甲基安非他命1包，並在證人郭昭良催討借款時，就將身上毒品交付證人郭昭良，顯見其與證人郭昭良有以毒品抵償債務之合意。

⑧證人郭昭良於本院審理時結證稱：我跟被告討債時，我跟他說多少還我一點，我也沒有跟他一次要全部，他出去吃飯找的錢，他身上如果有錢就會拿幾百元給我。

我這次跟被告見面跟他催債時沒有吵架，他見我一直催債，才拿1包安非他命給我等語（見本院卷第266、270頁），足證被告當日並未因借款債務，與證人郭昭良吵架，是其當時若表示無法清償亦無妨，則其何須為求能延緩清償債務，而無償提供毒品給證人郭昭良施用，所為已與常情不符。

⑨證人郭昭良於本院審理時結證稱：被告沒有工作，沒有經濟來源，所以才會跟我借錢，他跟我借了好幾次幾千元，累積應該是好幾萬元，我剛說他當時只欠我幾千元是說錯了等語（見本院卷第264、268頁），被告於本院準備程序時則供稱：我只有欠郭昭良幾千元而已，欠了1年以上，我沒有錢還等語（見本院卷第222頁），益見被告因經濟狀況不佳，才向證人郭昭良借款，若依被告供述積欠金額僅有幾千元，且已長達1年無力清償，又其自陳平日有施用毒品之需求，其竟為延緩清償債務，而輕易將價值1千元之甲基安非他命無償提供證人郭昭良施用，核與常理有違。

⑩被告於本院準備程序時供稱：我知道販賣毒品和轉讓毒品的區別，轉讓是沒有代價，販賣毒品是有代價，例如收取金錢或抵債等語（見本院卷第222頁），是其對於因與證人郭昭良有借款債務，其交付毒品給證人郭昭良，可能會被認定係販賣毒品給證人郭昭良，自難諉為不知。

倘被告交付毒品，只是要延緩清償債務，而非抵償債務，依常理判斷，其理應於交付毒品時，明確告知是要無償提供證人郭昭良施用，以求延緩清償債務，其捨此不為，僅告知要將毒品給他，如何能認定其是要無償轉讓毒品，是其所為顯然悖於常情。

⑪綜上所述，可證被告係出於抵償債務之合意，而交付毒品給證人郭昭良，是被告辯稱：我的目的是叫郭昭良不要催討債務，是要請他吃云云，顯係卸責之詞，尚難採信。

⑶被告交付毒品給證人郭昭良，有營利之意圖：按販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵債」、「以毒易物」，亦屬之（最高法院107年度台上字第3180號判決意旨參照）。

被告與證人郭昭良以毒品抵償債務，既有交易之對價關係，其主觀上自有營利之意圖，雖未有實際交付金錢作為對價為要件，其仍屬販賣毒品甚明，是其辯稱：我應該是轉讓安非他命云云，核屬飾卸之詞，實非可採。

㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。

二、論罪科刑㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項，於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正後將販賣第2級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，提高有期徒刑最低度及罰金刑最高度，比較修正前後規定，以被告行為時即修正前規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定。

㈡核被告2次所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

被告本案犯行與意圖販賣而持有第2級毒品之要件該當，因與販賣第2級毒品罪有法條競合之適用，故不另論該罪。

被告持有第2級毒品，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯販賣第2級毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實， 謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

⒈被告前因施用毒品案件，經本院以107年度嘉簡字第1023號判決，判處有期徒刑5月確定，於108年5月27日執行完畢。

因違反藥事法案件，經本院以108年度嘉簡字第476號判決，判處有期徒刑4月確定。

因毒品危害防制條例等案件，經本院以107年度訴字第696號判決，各判處有期徒刑7年6月、4月、4月確定，分別經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第522號、最高法院109年度台上字第2350號判決，判處上訴駁回確定，上開5罪經本院以109年度聲字第650號，裁定應執行有期徒刑8年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告係在107年度嘉簡字第1023號案件，有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉被告前案係故意犯有期徒刑之罪，其受徒刑之執行完畢，5年內再犯本案同一罪質之罪，均屬故意犯罪，其係於出監後6個月即再犯本案惡性更重之販賣毒品犯行，未能知所警惕，足見被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，本院綜合判斷被告並無因加重本刑，致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責的情形，就所犯2罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑、罰金部分，爰均依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑。

㈤按109年1月15日修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

犯罪行為人須於偵查及審判中均曾自白，始有其適用，缺一不可。

而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

又關於毒品案件，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第5153號判決意旨參照）。

被告於偵查及審判中，雖均坦認2次交易毒品之對象、種類及交付毒品，並承認有向證人莊淵竹收取毒品對價，惟均否認有營利之意圖，是其本案2次販賣第2級毒品之犯行，即與偵查及審判中均自白之要件不符，自無依上開規定減輕其刑。

㈥爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，販賣毒品之所得，及犯後否認犯行，暨自陳國小畢業之智識程度，離婚，入監前從事鐵皮屋搭建等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。

三、沒收部分 ㈠未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被 告所有，並經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第298 頁），為供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第1 9條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。

所謂財產上利益，包括積極利益及消極利益。

未扣案被告販賣毒品給證人莊淵竹之所得1千元，及販賣毒品給證人郭昭良以抵償債務之所得1千元，共計2千元，均為被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 江芳耀
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編 號 聯絡時間 交易方式 所處之刑及沒收 交易時間 交易地點 1 108年11月26日13時27分 莊淵 竹 以序列000000000000000號行動電話，與被告0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，被告以1千元價格，販賣甲基安非他命1包給莊淵 竹 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
108年11月26日13時27分後約1小時 嘉義縣中埔鄉阿里山公路之某全家超商前 2 109年1月16日11時19分、同年1月17日9時15分、16分、28分、55分 郭昭 良 以0000000000號行動電話，與被告上開行動電話聯絡，被告以1千元價格，抵償積欠郭昭 良 之借款債務，販賣甲基安非他命1包給郭昭 良 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
109年1月17日14時許 嘉義市○區○○路○段000號之228公園