臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,361,20210929,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第100號
110年度訴字第361號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 歐泳宏



指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
被 告 黃維瑤


（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 陳中為律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7901號）及追加起訴（110年度偵續字第13號），本院判決如下：

主 文

歐泳宏犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。

又犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。

不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌年捌月。

得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸月。

黃維瑤犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑及沒收。

犯 罪 事 實

一、歐泳宏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以如附表一所示之方式聯絡後，於如附表一所示之交易時間、地點、金額及交易方式，販賣海洛因、甲基安非他命與如附表一所示之人。

二、歐泳宏明知甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於民國109年8月初某日、同年月30日17時許，在嘉義縣六腳鄉蒜頭村某工寮，分別無償轉讓僅供1次施用數量之甲基安非他命與楊慶男施用各1次。

三、歐泳宏、黃維瑤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由歐泳宏以如附表二所示之方式與呂士家聯絡後，指示黃維瑤前往如附表二所示之地點向呂士家收取新臺幣（下同）1千元，然未交付甲基安非他命與呂士家而未遂。

四、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序部分

（一）按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項定有明文。

查檢察官原以被告黃維瑤有與被告歐泳宏共為如附表一編號1至4所示之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，而對被告黃維瑤提起公訴。

嗣於本院審理中，以110年度聲撤字第22號撤回對被告黃維瑤此部分之起訴，此有撤回起訴書1份在卷可佐（本院100號卷二第303-306頁），上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失其繫屬，本院自無庸予以審理。

（二）數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第1項定有明文。

被告歐泳宏因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官以109年度偵字第7901號提起公訴繫屬於本院（110年度訴字第100號），檢察官於該案第一審言詞辯論終結前，以一人犯數罪（漏載數人共犯一罪）之相牽連案件，對被告歐泳宏、黃維瑤追加起訴（110年度偵續字第13號），並於110年7月15日繫屬於本院（110年度訴字第361號），有臺灣嘉義地方檢察署110年7月15日嘉檢曉宇110偵續13字第1109016978號函及所附追加起訴書各1份附卷可考（本院361號卷第5、7-9頁），揆諸首開規定，檢察官此部分之追加起訴，應屬合法。

（三）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查檢察官、被告歐泳宏、黃維瑤及其等辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。

二、被告歐泳宏部分：

（一）上開犯罪事實一、二，業據被告歐泳宏於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，犯罪事實三，業據被告歐泳宏於本院審理時坦承不諱（警卷第11-39頁、偵01號卷第43-44頁、本院100號卷二第256-257、280頁），核與證人米延祥、蔡福財、呂士家於警詢、偵查及本院審理時之證述、證人黃德安、楊慶男於警詢及偵查時之證述大致相符（警卷第191-195、209-213、225-245、267-271、281-287、337-343頁、偵01號卷第67-68、91、111-112、159-160、199-200、369頁、本院100號卷二第185-200、207-218、220-238頁）。

並有扣押筆錄、通訊監察書暨電話附表各1份、通訊監察譯文6份、通聯調閱查詢單4份附卷可憑（警卷第137-141、169、205-207、223、253-265、297-299、349-350、389、399、401、403頁、本院100號卷一第141-151頁）。

（二）又按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。

至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。

被告歐泳宏販賣第一級、第二級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因、甲基安非他命所獲利潤之數額。

然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。

被告歐泳宏於本院審理時自承：我是賺自己施用毒品的錢，賣給蔡福財的部分，我自己也有出錢買，我幫蔡福財買的部分是賺吃的等語（本院100號卷二第256-257、280頁），可證被告歐泳宏係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。

足認被告歐泳宏之任意性自白，與事實相符。

（三）又證人米延祥於本院審理時雖改證稱：如附表一編號1至3之3次，都是跟歐泳宏合資一起買甲基安非他命等語（本院100號卷二第189頁）；

證人蔡福財於本院審理時雖改證稱：如附表一編號4，不是跟歐泳宏買，是歐泳宏自己也要買毒品，我就說跟他一起，請他幫我拿等語（本院100號卷二第208頁）。

然證人米延祥於偵查中明確證稱：這3次是我直接向歐泳宏買的，不是合資等語（偵卷第159頁）；

證人蔡福財於偵查時明確證稱：8月21日這一次，買2千元，買完後有施用，確實是海洛因。

我拿錢給歐泳宏，他幫我買的，不是合資等語（偵卷第199頁）。

其等所述前後顯不一致，已難盡信。

況被告歐泳宏於本院準備程序時陳稱係要騙證人米延祥、蔡福財之金錢等語（本院100號卷二第93-94頁），亦與上開證人米延祥、蔡福財證述之合資差異甚大。

且證人米延祥於本院審理時證稱：我不知道歐泳宏是向誰拿毒品，也不知道要怎麼聯絡他的藥頭，這3次是我先打給歐泳宏說要毒品的等語（本院100號卷二第199頁）；

證人蔡福財於本院審理時證稱：毒品可能是向賴政隆買的，因為歐泳宏之前都找他，我不認識賴政隆，所以我請歐泳宏幫我，這次是我主動聯絡歐泳宏說我需要毒品，他說他要幫我問問看等語（本院100號卷二第213、218頁）。

可見被告歐泳宏就毒品之取得具有支配之地位。

又參以被告歐泳宏與證人米延祥僅是認識沒多久之朋友關係（警卷第243頁），與證人蔡福財係在監所認識（警卷第271頁），並無深交。

及其等於警詢、偵查中作證時，並無被告歐泳宏在場之心理壓力。

且甲基安非他命、海洛因價格昂貴，取得管道隱密，被告歐泳宏自無不賺價差、量差之理。

況被告歐泳宏於本院審理時亦自陳：我都是賺自己施用毒品的錢等語（本院100號卷二第256-257、280頁），可見證人米延祥、蔡福財關於合資之證述，並非事實。

（四）至證人黃德安於本院審理時雖改證稱：109年8月那次，我跟歐泳宏買甲基安非他命7千元，他拿錢去，沒有給我毒品等語（本院100號卷二第202頁），全然反於其於警詢及偵查中一致證稱：該次有交易成功，以7千元向歐泳宏買甲基安非他命1小袋等語（警卷第211-212頁、偵卷第67頁），反而與被告歐泳宏於本院準備程序時首次改辯稱：我是騙黃德安錢，他把錢給我，我沒有東西給他等語相同（本院100號卷二第93-94頁）。

然被告歐泳宏於本院審理時，對證人黃德安交互詰問前，已再次改口稱：我有幫黃德安調甲基安非他命，我收7千元，有把甲基安非他命交給他等語（本院100號卷二第201頁）。

兼之證人黃德安於警詢、偵查中作證時，並無被告歐泳宏在場之心理壓力。

是以，證人黃德安於本院審理時之證述，並非事實，而難以作為被告歐泳宏有利之認定。

（五）被告歐泳宏如附表一、二所示之各次販賣第一級、第二級毒品犯行，及如犯罪事實欄二之2次轉讓禁藥犯行，均堪認定，應依法論科。

三、被告黃維瑤部分：

（一）訊據被告黃維瑤固坦承有於如附表二所示之時間、地點，經被告歐泳宏指示前往嘉義縣六腳鄉蒜頭村健康步道與證人呂士家見面，並自證人呂士家處收受1千元等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：當時是歐泳宏打電話給我，叫我去健康步道看看呂士家要做什麼，我到現場，呂士家就拿1千元給我說要買甲基安非他命，我跟呂士家說在那邊等我，我是騙他的，我事後沒有給他甲基安非他命，我把錢拿去花了云云。

被告黃維瑤之辯護人為被告黃維瑤辯稱：歐泳宏只是叫黃維瑤去跟呂士家見面，不代表黃維瑤知道他們要交易毒品，無法認定被告黃維瑤與歐泳宏有販賣毒品的犯意聯絡，且被告黃維瑤事後並沒有交付毒品，有刑法第27條中止犯之適用等語。

（二）經查，被告歐泳宏與證人呂士家聯絡後，被告歐泳宏即要求被告黃維瑤至嘉義縣六腳鄉蒜頭村健康步道與證人呂士家見面，證人呂士家將1千元交付與被告黃維瑤後，並未自被告黃維瑤處取得甲基安非他命等節，業據被告黃維瑤於偵查及本院審理時、被告歐泳宏於本院審理時均自承在卷（偵續卷第49頁、本院361號卷第122-123頁、本院100號卷二第257頁），核與證人呂士家於偵查及本院審理時證述相符（偵01號卷第91頁、偵續卷第42頁、本院100號卷二第220-238頁），並有通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份附卷可憑（警卷第169、205、207頁），此部分事實可堪認定。

（三）被告黃維瑤於警詢中陳稱：當天大俠（即歐泳宏）要我去跟「阿家（即呂士家）」收毒品錢，我當天先跟「阿家」收1千元等語（警卷第62頁），表示其知道是要去向證人呂士家收毒品錢。

（四）證人呂士家於本院審理時證稱：我當天在健康步道，把1千元拿給黃維瑤，他跟我說稍等一下，他等一下就回來。

在這通電話之前2天，我就跟歐泳宏說，如果我有打電話，就是要請他幫我處理甲基安非他命。

黃維瑤知道我給他錢，是要拿甲基安非他命，是因為歐泳宏之前請我跟黃維瑤施用甲基安他命時，就有說如果我有打電話給歐泳宏，他就會叫黃維瑤過來，幫我處理甲基安非他命，歐泳宏說這些話的時候，我跟黃維瑤都在現場。

後來我等很久沒有等到黃維瑤，我就打電話給歐泳宏問說阿瑤怎麼沒有看到人，歐泳宏就說好，他會再聯絡黃維瑤等語（本院100號卷二第225、232-235頁）。

其中關於其於本次購毒前，已與被告歐泳宏、黃維瑤約妥之後交易之方式乙節，核與被告歐泳宏於本院審理時陳稱：我在接到呂士家這通電話之前，我們就講好了，所以我知道他這通電話就是要跟我買第二級毒品，我有跟黃維瑤說呂士家在那邊等，要東西，我請黃維瑤幫我向呂士家收錢等語相符（本院100號卷二第257頁）。

被告黃維瑤亦於本院審理時自陳：曾經有我、歐泳宏、呂士家3人在一起施用毒品的狀況等語（本院100號卷二第284頁）。

可見，被告歐泳宏、黃維瑤與證人呂士家於先前共同吸食毒品時，對於之後證人呂士家向被告歐泳宏購買毒品之方式，已有默契。

即於證人呂士家聯絡被告歐泳宏後，被告歐泳宏會請被告黃維瑤前往與證人呂士家接洽。

（五）被告黃維瑤於本院準備程序時陳稱：前面幾次都是歐泳宏拜託我送甲基安非他命，他當時住我家，他沒有交通工具，如果我不在家，他會打電話請我幫他送毒品，如果我在家，他會當面請我送毒品。

我幫他送毒品沒有賺錢，但我也會跟歐泳宏買毒品，他會算我便宜一點等語（本院100號卷一第176-177頁）；

其於偵查時經檢察官詢問「你是否幫歐泳宏送毒品？」，被告黃維瑤回答「是。

我收完錢後再交給歐泳宏」等語（偵01號卷第45頁）。

可知被告歐泳宏委請被告黃維瑤代為交付毒品或收受購毒者交付之價金，係被告歐泳宏、黃維瑤一貫之合作方式。

（六）綜合以上被告黃維瑤、歐泳宏之供述、證人呂士家之證述、3人共同討論證人呂士家之後向被告歐泳宏購毒之方式、被告歐泳宏、黃維瑤2人合作販賣毒品之方式等情觀之，被告黃維瑤對於被告歐泳宏要其至健康步道與證人呂士家見面，是要向證人呂士家收受購買甲基安非他命之價金1千元乙情，知之甚詳。

其明知被告歐泳宏係要其向證人呂士家收取購買甲基安非他命之價金，仍依照以往默契前往收取價金，顯然與被告歐泳宏就如附表二所示之行為，有犯意聯絡及行為分擔。

且被告黃維瑤代被告歐泳宏交付毒品或收受價金，可獲取以較便宜價格購買毒品之利益，亦可為被告歐泳宏取得毒品之價金，自有營利意圖甚明。

至被告黃維瑤雖辯稱係向證人呂士家詐欺取財，然本件毒品交易模式為被告2人、證人呂士家所知悉，業如上述。

被告歐泳宏勢必會向被告黃維瑤詢問證人呂士家交付之購毒價金，或證人呂士家亦會致電被告歐泳宏確認收受款項，難認有何詐騙之情節存在。

故被告黃維瑤上開所辯，顯難採信。

（七）按中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未遂。

而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱，基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯「應減輕或免除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害（最高法院107年度台上字第4775號判決意旨參照）。

而如附表二證人呂士家未取得甲基安非他命，係因被告歐泳宏僅要被告黃維瑤去向證人呂士家收錢，並未交付甲基安非他命給被告黃維瑤，並非被告黃維瑤取得甲基安非他命後，出於己意中止而未交付與證人呂士家。

故本件並無中止犯之適用，被告黃維瑤之辯護人此部分主張，尚有誤會。

（八）綜上所述，被告黃維瑤前揭所辯，不足採信，本案事證明確，被告黃維瑤如附表二所示犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。

證人楊慶男於警詢時證稱：歐泳宏將甲基安非他命摻入玻璃球內拿給我後，我自己用打火機加熱玻璃球使其產生煙霧，我在將煙霧吸入口鼻等語（警卷第342頁）。

尚難認定被告歐泳宏2次轉讓甲基安非他命與證人楊慶男之量已達加重其刑標準。

（二）核被告歐泳宏如附表一編號1至3、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

如犯罪事實欄二之2次所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告黃維瑤如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告歐泳宏如附表一所示販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

其如犯罪事實欄二所示轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

被告歐泳宏、黃維瑤就如附表二所示之犯行，有如附表二所載之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告歐泳宏就如附表一、二、犯罪事實欄二所載之各罪，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。

（三）刑之加重 1、被告歐泳宏前因妨害公務、肇事逃逸、偽造文書、侵占、傷害等案件，經本院以107年度聲字第588號裁定應執行有期徒刑1年4月，又因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第554號判決判處有期徒刑10月確定，上開案件接續執行，於109年1月30日有期徒刑執行完畢。

被告黃維瑤前因竊盜、施用毒品等案件，經本院以102年度聲字第1153號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於106年1月5日假釋出監，於同年8月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，被告2人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。

該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。

3、審酌被告歐泳宏前案甫於109年間執行完畢、被告黃維瑤前案於106年間執行完畢，理應受有相當程度監獄之矯治，仍未汲取教訓，又再犯本案，顯見被告2人對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告2人不適宜量處最低法定刑，本件加重其刑，不生被告2人所受刑罰超過其所應負擔之情事，是本件就被告2人所犯之罪，均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，另就死刑、無期徒刑部分，不加重之。

（四）刑之減輕 1、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

被告歐泳宏就如附表一之各次販賣毒品犯行，及如犯罪事實欄二之2次轉讓禁藥犯行，其於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並先依累犯加重後減輕之。

2、如附表二所示犯行，被告歐泳宏、黃維瑤已著手於販賣第二級毒品，然未交付毒品而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，先加重後減輕其刑。

3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。

查被告歐泳宏如附表一編號4所為，係犯本刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品罪，其坦承犯行，且其販賣對象僅有證人蔡福財，次數僅有1次，應係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額，販賣期間並非長期，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅。

如宣告上開法定最低度之有期徒刑15年1月（經依累犯加重再依偵審自白減輕後），未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告歐泳宏之上開販賣海洛因之犯罪情狀量處有期徒刑15年1月，在客觀上足以引起一般之同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。

4、又被告歐泳宏於警詢時雖陳稱其毒品來源為賴政隆，賴政隆確有因分別於109年7月10日販賣甲基安非他命、同年8月5日販賣海洛因與被告歐泳宏，而遭起訴，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第8105號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（本院100號卷二第69-85頁），然於被告歐泳宏於警詢為上開供述前，員警已對賴政隆實施通訊監察，有嘉義縣警察局民雄分局110年7月8日嘉民警偵字第1100019590號函1份附卷可查（本院100號卷二第101頁）。

故本件並非因被告歐泳宏供述，而查獲賴政隆，即無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告歐泳宏之辯護人請求依此規定減輕其刑，尚無可採。

（五）爰審酌被告歐泳宏、黃維瑤無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，被告歐泳宏販賣既遂及轉讓禁藥部分，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，2人法治觀念已有嚴重偏差；

被告歐泳宏於本院審理時，就犯罪事實欄二之轉讓禁藥始終坦承，其餘係至言詞辯論期日始坦承犯行，被告黃維瑤否認犯行；

被告歐泳宏就如附表二所示販賣第二級毒品未遂部分，相較於跑腿之被告黃維瑤，其有相當程度之主導性；

被告2人均非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；

被告歐泳宏自陳高中畢業之智識程度，家境勉持；

被告黃維瑤自陳國中畢業之智識程度，家境貧寒等一切情狀，就被告歐泳宏所犯如附表一、二、犯罪事實欄二所示之罪，分別量處如附表一、二及主文所示之刑，並考量其犯罪手段、情節等，就得易服社會勞動部分，及不得易服社會勞動部分，分別定其應執行之刑；

就被告黃維瑤所犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑。

五、沒收部分

（一）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告歐泳宏用以聯繫如附表一、二所示販賣毒品犯行所使用之犯罪工具，應於各該次犯行主文欄下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。

（二）未扣案之如附表一之各次販賣毒品所得1千元、2千元、15,00元、2千元、7千元，分別均係被告歐泳宏所有之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，各追徵其價額。

又如附表二之販賣毒品所得1千元，係由被告黃維瑤取得，依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。

貳、不另為無罪部分：

一、公訴意旨認如附表一編號1，被告歐泳宏係同時販賣第二級毒品甲基安非他命各500元與證人米延祥、林宏彰，因認就證人林宏彰部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告歐泳宏涉有上開犯行，係以本院認定被告歐泳宏如附表一編號1有罪部分之證據，及證人林宏彰之證述為主要論據。

訊據被告歐泳宏堅詞否認有何販賣甲基安非他命與證人林宏彰之犯行，辯稱：我是賣給米延祥，林宏彰我不曉得等語。

經查，證人米延祥於本院審理時證稱：那次我是跟林宏彰合資各出500元買海洛因，但後來歐泳宏說他拿不到一級毒品，我就請他去買二級的，我拿1千元給歐泳宏，從他那裡拿到甲基安非他命。

之後我跟林宏彰約在啄木鳥藥局，把林宏彰的錢還給他，當時我打開機車車箱拿錢包，裡面有一支針筒，林宏彰就拿我的針筒去打了等語（本院100號卷二第185-186、188-189頁）。

證人林宏彰於警詢時證稱：我是先與米雄（即米延祥）聯繫，之後他約我在嘉義市埤竹路的魚市場見面，我於109年8月4日18時許，到達魚市場之後米雄就在我旁邊聯繫大俠購買毒品，他問我要不要一起去兵營找大俠購買毒品，我以為是水上那個兵營我嫌太遠就沒去，我把1千元交給米雄後我就離開，之後在20時許，米雄聯繫我約我在嘉義縣新港鄉啄木鳥藥局旁，米雄將已經摻水注入注射針筒内之毒品海洛因交給我等語（警卷第317頁）；

於偵查時證稱：109年8月4日，我與米雄合資向「大俠」買1千元，我不知道米延祥出多少，我拿到的是已經稀釋過的放在針筒內的海洛因，我注射後沒有感覺等語（偵卷第237頁）。

可知，證人米延祥、林宏彰原先係要合資購買第一級毒品海洛因，而證人米延祥自被告歐泳宏處取得者為第二級毒品甲基安非他命。

而甲基安非他命幾無以注射方式施用，且證人林宏彰亦表示其自證人米延祥處取得者係海洛因。

是以，證人林宏彰自證人米延祥處取得置於針筒內之毒品為海洛因，被告歐泳宏並未同時販賣甲基安非他命與證人林宏彰乙節，可堪認定。

惟此部分如構成犯罪，與本院認定被告歐泳宏如附表一編號1有罪之部分，侵害同一社會法益，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、證人黃德安於偵查中具結後證稱：我有向歐泳宏買7千元的甲基安非他命，後來我把它丟掉等語（偵卷第67頁），惟於本院審理中具結後翻異前詞，改證稱：109年8月那次，我跟歐泳宏買甲基安非他命7千元，他拿錢去，沒有給我毒品等語（本院100號卷二第202頁），是否涉犯刑法第168條偽證罪嫌，則由檢察官另為適法之處理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官吳咨泓追加起訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋
法 官 鄭諺霓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
書記官 李玫娜
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販賣對象 交易方式 通聯譯文 所處之刑及沒收 1 米延祥 於109年8月4日15時39分許起，歐泳宏陸續以其所有之門號0000000000號，與米延祥以0000000000號聯絡後，相約在嘉義市（誤載為嘉義縣太保市，經檢察官更正）某魚市場，由歐泳宏交付甲基安非他命1包與米延祥，米延祥交付1千元與歐泳宏。
A:歐泳宏 B：米延祥 15:39 B:俠哥你有在市區嗎? A:你誰？ B:米雄 A:我現在在高鐵車上，快到了 B:你要回來了喔 A:你在市區喔？ B:嘿捏，多久會到？ A:到了會打给你 B:好了解 16:22 A:你在哪？市區喔？ B:我在世雄這 A:我跟你說你騎去埤麻腳，那天你拿芒果給我那，裡面有一間大廟，一直進來那廟那，不要進去廟， 到外面就打給我 B:好 16:30 B:你說要去哪找你? A:你在哪? B:蒜頭 A:你就去拿芒果給我那阿,你要從管事厝這裡一直去，50米魚市場那你知道嗎? B:知道，好 16:48 A:喂米雄，你到了喔 B:對阿 A:快離開，有事有事，裡面沒人了 B:了解 A:有事拉，我現在不敢進去拉，我打進去人家叫我不要進去，說有一台黑車在那 B:那怎辧 A:先休息，一去就被抓了，裡面打出來的 B:好 16:50 B:俠哥怎樣 A:你現在在哪? B:魚市場阿 A:你在那等我 B:怎樣 17:59 B:俠哥怎樣? A:你在市區喔？ B:黑阿 A:我找到人了 B:但是我有找朋友那個了耶 A:處理了嗎? B:我要再問一下 A:馬上打給我 B:這樣喔不然你等一下 A:沒拉人家在那不可能等你 B:哪裡 A:一樣那裏拉，人家那邊危險不要人進去 B:那我問一下 A:好馬上回我 18:21 B:俠哥要去哪找你 A:靠邀我出來了，你一樣去 B:拿芒果那嗎? A:你一樣去魚市場那 B:魚市場喔? A:嗯啊 B:齁，有石頭可以看嗎？ A:都有 B:喔好我也快到了我在北港世賢路 A:你過去在那等一下 B:你多久會到 A:我要先進去一趟，看有安嗎，這樣你了解嗎？ B:好 18:41 A:我到了別再打了 B:好 18:42 A:米雄喔,你機車騎著順這條魚市場，插過50米這條一直過來，你知道嗎?直直喔，不用插50米喔 B:大溪路那條？ A:你從那一直過來，不要從北港路那邊,你看路邊有拖車載一些水管，我車在旁邊 B:好 歐泳宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑5年3月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣1千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 於109年8月11日1時29分許，歐泳宏以其所有之門號0000000000號，與米延祥以0000000000號聯絡後，相約在嘉義縣○○鄉○○村00000號外，由歐泳宏交付甲基安非他命1包與米延祥，米延祥交付2千元與歐泳宏。
A:歐泳宏 B：米延祥 01:29 B:俠哥那個不然走出來一下好嗎？我突然想到 A:怎樣你說 B:沒啦要問你那個 A:好 歐泳宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑5年3月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣2千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 於109年8月19日11時32分許起，歐泳宏陸續以其所有之門號0000000000號，與米延祥以0000000000號聯絡後，相約在嘉義縣○○鄉○○村00000號外，由歐泳宏交付甲基安非他命1包與米延祥，米延祥交付1,500元與歐泳宏。
A:歐泳宏 B：米延祥 11:32 B:俠哥你有空嗎？ A:有ㄟ B:那我過去找你 A:你在哪？ B:我在我們這 A:多久會到? B:應該20分 A:到超商，711 B:好了解 12:10 B:俠哥 A:怎樣你說 B:那個說要順便叫女生 A:還要叫女生喔 B:對阿要叫傳播妹，但是叫少一點 A:多少你要說阿，沒關係啦看幾折你跟我說 B:一半而已，看有沒辦法 A:一半的價錢 B:好我知道，阿你要馬上過來嗎? A:(在跟旁邊的人說他就要一半而已) B:黑拉麻煩一下，也許晚點就又再來了 A:(在跟旁邊的人說一個，一個那一半讓我欠一下) B:不然五百我晚點拿給你 18:21 B:俠哥吃飽沒？ A:還沒 B:那等等出來吃飯啊 A:那我先下去訂桌，你差不多幾點到 B:半小時 A:一樣那裏 B:我會帶一個女生過去 A:好 18:51 B:到了 A:你在那等一下 19:08 A:你跑去哪? B:我來準備做事的傢伙 A:我在這等你 B:好 歐泳宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑5年3月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣1,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 蔡福財 於109年8月21日5時53分許起，歐泳宏陸續以其所有之門號0000000000號，與蔡福財以0000000000號聯絡後，相約在嘉義縣六腳鄉某7-11便利商店外，由蔡福財先交付2千元與歐泳宏，歐泳宏再於同日14時15分許，與蔡福財聯絡後，在嘉義縣○○鄉○○村0號外，歐泳宏交付海洛因1包與蔡福財。
A:歐泳宏 B:蔡福財 05:53 A:你在哪？ B:在我家 A:我跟你說我打看看，如果有我馬上打給你 B:好啊 06:02 B:怎樣? A:我聯絡怎樣馬上跟你說 B:你之前說我們這裡有一個你要介紹給我是哪一個? A:在廟，下午我再帶你去 B:廟？我家這的喔? A:不是，在機場那 B:好 06:12 A:怎樣？ B:聯絡沒有嗎？ A:還在聯絡拉，他可能還在睡 B:還是我們現在去機場? A:他人還沒回來，我去過了，我在打看看 B:好啦 06:58 A:你不是要過去？ B:黑阿，阿又沒多少，又去那就沒搞頭了 A:多少? B:2而已，我現在在你們這裡蒜頭店郵局全家這 A:喔等一下 07:04 A:我過去了 B:喔 08:21 A:你在哪？ B:在世雄兄這，打百通也不接 A:在騎機車怎麼接啦 B:好啦 10:50 A:你馬上過來，來711這 B:好啦 10:54 A:你過來沒? B:好啦好啦，等一下馬上過去拉 A:好 11:04 B:我老婆在旁邊你一直打，齣 A:人家在這等了ㄟ B:好啦馬上過去 11:16 A:到哪了? B:要到了 A:好啦 11:28 B:到了啦 A:拜託哩，好啦 12:52 B傳送簡訊給A「我老婆一直在要我回去了，如果沒有不用一直去找快點回來好嗎？」 14:15 A:阿財你靜靜聽我說，我跟你說你從要回你家，從蒜頭橋下來 B:我回來我家了 A:那我拿去哪給你 B:我騎來蒜頭糖廠 A:蒜頭糖廠裡面嗎? B:門口拉 A:門口等好 歐泳宏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7年9月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣2千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 黃德安 於109年8月6日14時4分許起，歐泳宏陸續以其所有之門號0000000000號，與黃德安以0000000000號聯絡後，相約在嘉義縣○○鄉○○村○○000號，由歐泳宏交付甲基安非他命1包與黃德安，黃德安交付7千元與歐泳宏。
A:歐泳宏 B:黃德安 14:04 A:我現在過去你那喔 B:好，球喔 A:我這邊沒有你自己弄，我出來沒帶那個 B:喔 14:38 A:安ㄟ你們那條路怎麼走我都忘記了 B:國術館前面 A:國術館前面喔?什麼國術館? B:黃家的前面 A:黃家前面彎進去喔? B:恩 A:我找看看 B:恩 15:24 A:你到了沒？ B:現在到了 A:那我現在彎過去 B:好 歐泳宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑5年5月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣7千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
販賣對象 交易方式 通聯譯文 所處之刑 呂士家 於109年8月3日17時55分許，歐泳宏以其所有之門號0000000000號，與呂士家以0000000000號聯絡後，歐泳宏指示黃維瑤前往嘉義縣六腳蒜頭村健康步道附近與呂士家碰面，呂士家交付1千元與黃維瑤，然黃維瑤未交付甲基安非他命與呂士家。
A:歐泳宏 B:呂士家 17:55 A:你剛打給我？有事？ B:對阿，有方便嗎？ A:是你還是那個？ B:我 A:有拉怎麼不方便 B:嘿 A:你在哪? B:在我村里 A:那你來健康步道那 B:好 A:我再叫啊瑤下去拿 歐泳宏共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑5年6月。
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之。
黃維瑤共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑5年6月。
未扣案之犯罪所得新臺幣1千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。