臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,40,20210730,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第40號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳冠羽





選任辯護人
即法扶律師 林俊生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9335號)及移送併辦(臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10406號)，本院判決如下：

主 文

乙○○犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包貳拾貳包(含包裝袋)及iPhone8手機壹支（含香港門號國際網卡壹枚），均沒收。

犯 罪 事 實

一、乙○○知悉非法製造的咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，竟於民國109年10月初，在臺中市○○區○道0號清水休息站，以每包新臺幣(下同)230元，自通訊軟體TikTok(下稱抖音)暱稱「台中自營商」處購買含毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、第四級毒品硝西泮(Nitrazepam)【起訴書誤載為「硝甲西泮（Nimetazepam）」，業經檢察官當庭更正】之毒品咖啡包100包後，明知不得非法販賣混合第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包，且前開4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分也都是未經核准在國內擅自製造，而屬藥事法所稱的偽藥，也不得擅自轉讓，仍先後為下列行為：㈠乙○○基於轉讓偽藥之犯意，於109年10月19日(起訴書誤載為22日，經檢察官當庭更正)晚間10時許，在臺中市○○區○○路000號「統一超商大秀門市」前，以每包成本價230元之價格，有償轉讓4包毒品咖啡包予丙○○、甲○○夫妻2人，但因丙○○、甲○○夫妻身上沒錢而未支付上開款項。

㈡乙○○基於販賣混合第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意，於109年10月9日前某時，在抖音暱稱「＠苗栗咖啡館」所發布的影片下方以暱稱「台中海口(飲料)直送」留言「台中關注我」留下販賣毒品咖啡包訊息。

經員警李俊霖於執行網路巡邏勤務時在抖音瀏覽上開訊息後私訊暱稱「台中海口(飲料)直送」之乙○○，再與通訊軟體Wechat(下稱微信)暱稱「(老虎)(營)每晚十點上線」之乙○○互加微信好友聯繫交易毒品咖啡包，並約定於109年10月22日在嘉義縣朴子市竹圍里四維路二段261巷旁公園面交毒品咖啡包22包。

嗣於109年10月22日下午3時25分後之某時許，乙○○在嘉義縣朴子市竹圍里四維路二段261巷旁公園，與喬裝買家之員警邱昱欽進行交易並談妥上開22包毒品咖啡包價格為1萬3,000元後，警方隨即當場查獲而未遂，並扣得乙○○持以交易之毒品咖啡包22包及其所有IPHONE8手機1支(內有香港門號國際網卡1枚）。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、辯護人及被告乙○○於本院均表示同意有證據能力(見本院卷第87～89、155、266頁)，而本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱(見警卷第6～10頁；

偵卷第21～22頁；

本院卷第85、155、277～278、280～282頁)，核與證人丙○○、甲○○於偵查及本院中之證述相符（丙○○部分見偵卷第59～60頁，本院卷第159～160、164～165、168頁；

甲○○部分見偵卷第59頁，本院卷第171～172頁)，並有警員李俊霖、邱昱欽2人共同出具的職務報告、嘉義縣警察局朴子分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品暨現場、手機翻拍照片、被告與警方間之通訊軟體「抖音」、「微信」對話截圖及語音談話譯文等件在卷可稽（見警卷第2、23～27、32～44、49～53頁），復有毒品咖啡包22包及其所有IPHONE8手機1支(內有香港門號國際網卡1枚）扣案可佐，而前揭扣案之毒品咖啡包22包，經送內政部警政署刑事警察局隨機抽取鑑定結果，確實檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone)、第四級毒品硝西泮(Nitrazepam)成分，有內政部警政署刑事警察局109年11月6日刑鑑字第1098016008號鑑定書附卷可證（見偵卷第37頁），另證人丙○○、甲○○經警方徵其2人之同意採尿送驗結果，丙○○亦檢出硝西泮代謝物，甲○○則檢出4-甲基甲基卡西酮及硝西泮之代謝物，有其2人之警詢筆錄、代號與真實姓名對照表、法務部法醫研究所毒品化學鑑定書在卷足憑(見警卷第16、21頁，偵卷第74-1～74-7頁)。

足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。

㈡又按轉讓及販賣毒品犯行，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件具有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷；

又轉賣後所得利益若干？買賣之間有無差價利潤可圖？攸關販賣毒品罪行為人意圖營利之主觀要件；

茍非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

所謂轉讓毒品，係指無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院100年度台上字第4920號、97年度台上字第3148號、96年度台上字第5139號、100年度台上字第4676號判決意旨參照）。

查被告於本院供稱：伊交付丙○○、甲○○夫妻2人之毒品咖啡包係向抖音暱稱「台中自營商」以每包230元購得；

因為伊與丙○○、甲○○夫妻長期一起施用毒品咖啡包，伊知道他們沒有錢，本來是要請他們的，但是伊也有成本壓力，所以才賣他們成本價，後來也沒有跟他們收錢等語（見本院卷第280、282～283頁），是依被告上開供述，其購入本案之毒品咖啡包每包之成本價格為230元，且也與丙○○談妥以每包230元價格販售給丙○○、甲○○4包毒品咖啡包，即係以原價轉讓含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等偽藥成分之毒品咖啡包，應認被告此部分犯行僅屬非基於營利意圖之有償轉讓行為甚明。

至於被告與喬裝買家之警員交易扣案毒品咖啡包部分，其係以每包600元販售，每包可獲利370元，22包可獲利8,140元，但其有折扣200元，最後可獲利7,940元乙情，復據被告於警詢及審理中自承在卷（見警卷第9～10頁；

本院卷第281、283頁），足徵被告確有藉由本次出售22包毒品咖啡包而取得利益之營利意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告轉讓偽藥及販賣毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠犯罪事實一㈠部分⑴4-甲基甲基卡西酮除了係毒品危害防制條例所列管的第三級毒品外，也是依管制藥品管理條例第3條所公告的第三級管制藥品；

硝西泮除了是毒品危害防制條例所列管的第四級毒品外，也是依管制藥品管理條例第3條所公告的第四級管制藥品，此有行政院99年7月3日台90衛字第039083號公告、99年7月29日院臺衛字第0990040996號公告在卷可證(見本院卷第231、241、244頁)。

又前述4-甲基甲基卡西酮、硝西泮，都不是藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（即非公告之禁藥）。

而衛生福利部食品藥物管理署曾核有以硝西泮為主成分之藥品許可證，未曾核有以甲基甲基卡西酮為主成分之藥品許可證等情，有該署109年2月14日FDA管字第1090002875號函在卷可佐（見本院卷第258頁）。

而觀之本件被告遭查獲之內含4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分的毒品咖啡包外觀包裝（見警卷第24頁的扣押物品照片），顯非由合法藥廠製造，且被告也供稱該等毒品咖啡包並非合法之製造(見本院卷第281頁)，另從卷證資料亦無從證明該等咖啡包是從國外擅自輸入，應認是在國內未經核准而擅自製造，屬於藥事法第20條第1款所稱之偽藥。

⑵行為人明知是偽藥，而將同時屬於第三、四級毒品的物品轉讓給他人時，除成立藥事法第83條第1項的轉讓偽藥罪外，也構成毒品危害防制條例第8條第3、4項的轉讓第三、四級毒品罪，這是屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可加以處罰的「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑及同條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑為重，縱依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑；

又被告轉讓混合第三、四級毒品行為，依毒品危害防制條例第9條第3項有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該條規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依前揭說明，本件被告應依藥事法第83條第1項規定處斷。

是本件被告轉讓管制藥品之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

⑶故核被告犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項的轉讓偽藥罪。

又藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會單一法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意旨參照）。

故被告主觀上基於同一轉讓犯意，同時轉讓4包含有偽藥之毒品咖啡包給丙○○、甲○○2人，所侵害之法益為單一社會法益，應僅論以一罪。

⑷本件起訴書雖認被告此部分行為，是犯毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品罪，惟因基本社會事實同一，且亦經本院於審理中告知此罪名(見本院卷第266頁)，爰依刑事訴訟法第300條的規定變更起訴法條。

⑸檢察官移送併辦部分(臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10406號)與本案起訴事實一㈠部分為同一事實，且檢察官移送併辦性質係促請法院注意，對被告之防禦權並無任何影響，本院仍得併予審理。

㈡犯罪事實一㈡部分 ⑴按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件嘉義縣警察局朴子分局員警李俊霖於執行網路巡邏勤務時發現被告留言隱含販賣毒品內涵之訊息，遂與被告相約交易毒品之時間、地點，被告並攜帶含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包22包前往約定地點交貨、取款，進而由員警邱昱欽佯裝買家而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣上開毒品咖啡包之故意，且已著手實行販毒，惟因員警李俊霖、邱昱欽為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。

⑵又按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。

經查，本件被告所販賣之毒品咖啡包含有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，2種以上第三、四級毒品成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

至於辯護人辯稱：經刑事警察局鑑定結果硝西泮得含量很少，也無法估算其淨重值，且被告、丙○○的驗尿結果也沒有檢出硝西泮，只有甲○○的尿液報告含有硝西泮，顯然被告交出的毒品咖啡包是否含有混合型毒品仍有疑義，請斟酌是否構成毒品危害防制條例第9條第3項之規定而加重其刑等語。

然查，扣案的毒品咖啡包確實檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之成分，且證人甲○○的尿液經送驗結果，亦檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之代謝物，可認該毒品咖啡包已混合2種以上毒品，且對人體已生影響，辯護人前開所辯，並不可採。

⑶是核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

又其意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

另公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名，惟因基本社會事實同一，且此部分罪名亦經被告之辯護人於本院審理時為實質辯論，無害被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

⑷刑之加重減輕：⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

⒉被告雖已著手販賣毒品之行為，惟經循線前往查緝之員警查獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊被告於偵查及審判中就本件販賣毒品犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒋綜上所述，就被告上開犯行所有刑之加重、減輕事由，依法先加後遞減之。

⒌至辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上揭販賣毒品未遂犯行之刑乙節，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

本件被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒1年9月又7日，考量被告本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且被告正值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其為貪圖私利而販賣毒品咖啡包所生流毒擴散之危險性非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚難憑採。

㈢爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料及前案紀錄等，審酌被告知悉混合型毒品咖啡包足以殘害人之身體健康，竟有償轉他人，另為牟個人私利，本於營利意圖，前往交易地點交易，幸因係由員警喬裝買家交易而未得逞，被告輕忽毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，惟念及被告犯後均坦承犯行之態度，並斟酌本案轉讓、販賣毒品咖啡包之人數、數量、價格，再兼衡被告於審理時自陳高職畢業之智識程度、未婚、在鋼鐵製造業擔任司機、月薪4萬元、與父母、祖父母同住、無重大疾病之家庭生活狀況，暨考量其各罪之犯罪動機、手段及其於本案犯行前並無前科之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又被告所犯之轉讓偽藥罪，屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，與其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，因有刑法第50條第1項但書第3款之情形，則不予合併定執行刑，附此敘明。

三、沒收部分：㈠扣案之毒品咖啡包22包，經隨機抽取鑑驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，而為被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂而查獲之第三級、第四級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

㈡扣案之IPHONE8手機1支(內有香港門號國際網卡1枚），為被告所有而供其持以犯本件販賣販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所用，業據被告自承在卷(見本院卷第92、278～279頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官姜智仁提起公訴，臺灣臺中地方檢察署檢察官陳祥薇移送併辦，臺灣嘉義地方檢察署檢察官林俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日

書記官 賴心瑜
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。