臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,569,20220216,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第569號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 施同瑋


指定辯護人 本院約聘公設辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7132號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表一、二所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、及愷他命均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品而混和二種以上毒品以營利之犯意，於民國110年7月30日中午12時許，在嘉義市○區○○里○○街00號門口，向真實姓名年籍均不詳之人、綽號為「蟾蜍」（起訴書誤載為「番薯」）之成年人，以新臺幣（下同）6,000元之代價，販入如附表一編號1所示含有混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包39包及如附表一編號2至4所示之愷他命3包，並向真實姓名不詳之人、綽號為「番薯」之成年人借用如附表二所示之行動電話2支，以該些行動電話發送「尚鼎國際汽車，全心進口亮光蠟粒粒分明，清倉大拍賣，德國棕櫚鍍膜4,800元、精洗奈米鍍膜3,500元、精緻洗車美容2,000元、一般洗車打蠟1,300元（以上皆指愷他命），透明黑油加強回歸，透明黑油1罐400元、優惠6罐2,000元、回饋10+2罐3,500元（以上皆指咖啡包），歡迎來電洽詢，24小時專人為您服務，品質保證，小本生意禁賒帳」此隱含有販售毒品意涵之簡訊予不特定多數人求售上開毒品。

然尚未覓得買家，嗣經警方於同日晚間9 時35分許，在嘉義市○區○○○路000號巷口，發覺甲○○所駕駛之車牌號碼000-000 號普通重型機車大燈不亮且形跡可疑而上前盤查，並當場扣如附表一、二所示之物，始查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第98、126頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應具證據能力。

二、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第125頁），並有嘉義市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、車輛詳細資料報表、自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局第二分局扣押物品清單、臺灣嘉義地方檢察署扣押物品清單、本院贓證物品保管單、現場查獲及扣案物品照片、嘉義市政府警察局手機勘察同意書、辦理嫌疑人毒品案通聯調查報告表（見警卷第20至30、33、38至55，56至57頁，偵卷第47、183、191至193頁，本院卷第11、15頁）、嘉義市政府警察局數位鑑識報告（見偵卷第51至161頁）、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單2紙、採尿同意書、嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓名對照表（見警卷第31至32、36至37頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷第177頁）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（見偵卷第181頁）各1份存卷可查，而扣案如附表一編號1至4之橙色粉末39包及晶體3包，經送檢驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、及愷他命成分，其中如附表一編號1所示均含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且4-甲基甲基卡西酮總純質淨重達6.5286公克乙節，亦有衛生福利部草屯療養院110 年9 月1 日草療鑑字第1100800505號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110 年9 月9 日草療鑑字第1100800506 號鑑驗書（見偵卷第165至175頁）各1份附卷，及有扣案如附表一至二所示之物可資佐證。

足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

本案被告基於營利意圖而購入附表一編號1至4所示之咖啡包及愷他命，並使用手機傳送隱含有販售毒品意涵之簡訊予不特定對象以招攬買主，自已屬著手販賣毒品行為。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

被告販賣前持有第三級毒品純質淨重超過5公克之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨論以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，且未論以犯毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上毒品罪，容有未合，惟因二者基本社會事實同一，並經本院當庭告知變更後之前開罪名（見本院卷第94、124頁），無礙其防禦權，爰依法變更起訴法條。

㈢刑之加重事由：被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。

㈣刑之減輕事由：⒈被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟尚未覓得買主而不遂，為未遂犯，本院考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

⒉按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品罪之法定本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，且本件尚有刑法分則加重而就最高度及最低度同加重至二分之一之情形，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本院審酌被告本案所購入欲販賣如附表一編號1至4所示之第三級毒品咖啡包及愷他命等毒品僅分別為39包及3包，價格合計僅6千元，所傳送簡訊中兜售之價格為400元至4,800元不等，衡情各次所交易之毒品數量應非甚鉅，顯屬小額交易，獲利不多，應屬毒品交易之下游，主觀惡性及對於國民健康之危害程度，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之「大盤」、「中盤」毒梟顯然有別，再參以被告行為時僅20歲，年輕識淺，於本案被查獲前，並無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院認縱依前述未遂規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑5年3月處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條之規定先加後遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第三級毒品犯行，造成毒品流通之潛在危險性，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，所為殊值非難，惟念被告犯後終能坦承犯行，知所悔悟，且非販賣毒品大盤或中盤商，毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，且本案尚未販賣成功、購入毒品金額及數量非高等情節，暨考量其自述教育程度為高職畢業，職業為工，日薪1千5百元，每月最多工作24、25天，月收入約幾千元至3、4 萬元不等，未婚，與父親同住，父母離異，患有憂鬱症而有情緒不穩定、心情低落、衝動控制差、負面想法情形（見本院卷第137頁之診斷證明書）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又本案被告所犯之罪，經依上揭規定減刑後，所受如主文所示之刑已超過有期徒刑2年，是與緩刑宣告之要件不符，被告及辯護人求為緩刑之宣告，尚難准許，併此敘明。

四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表一編號1至4所示之橙色粉末39包及晶體3包，經鑑驗結果，分別含有驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命成分，詳如前述，堪認確均屬第三級毒品無訛，均屬違禁物，即揭應依上開刑法規定沒收之。

至包裝上開毒品所用之包裝袋42只，未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，應與所盛裝之第三級毒品一體視為違禁物而併予沒收，另上開第三級毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表二編號1、2所示行動電話2支，均為被告發送販售毒品簡訊之用，為供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。

本案經檢察官李昕諭提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 王品惠
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 吳佩芬
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例案件第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：扣案毒品部分
編號 名稱及數量 備註 1 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮39包（含標示「Les bons desserts」包裝袋39只，橙色粉末） 1.共39包，已開封乙包、未開封38包，總毛重13.416公克，送驗單位指定鑑驗未開封標示「Les bons desserts」透明包裝8包（編號2至9），鑑驗結果如下： ①檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號2〉），送驗數量公克3.0507（淨重），驗餘數量1.7300公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度5.5％，純質淨重0.1678公克。
②檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號3〉），送驗數量2.7441公克（淨重），驗餘數量1.3658公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度7.0％，純質淨重0.1921公克。
③檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號4〉），送驗數量3.0791公克（淨重），驗餘數量2.1792公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度6.3％，純質淨重0.1940公克。
④檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號5〉），送驗數量3.0336公克（淨重），驗餘數量2.2052公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度6.5％，純質淨重0.1972公克。
⑤檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號6〉），送驗數量2.4076公克（淨重），驗餘數量1.5528公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度6.3％，純質淨重0.1517公克。
⑥檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號7〉），送驗數量2.8978公克（淨重），驗餘數量1.8986公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度5.5％，純質淨重0.1594公克。
⑦檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號8〉），送驗數量2.6883公克（淨重），驗餘數量1.8123公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度6.0％，純質淨重0.1613公克。
⑧檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000〈編號9〉），送驗數量2.7010公克（淨重），驗餘數量1.8055公克（淨重），檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度6.0％，純質淨重0.1621公克。
2.檢品編號B0000000至B008661(標示「Les bons desserts」透明包裝8包 )，估算甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N，N-Dimethylcathinone)純度<1% ;推估檢品39包，檢驗前總淨重106.4958公克，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)總純質淨重6. 5286公克。
3.證據出處：衛生福利部草屯療養院110年9月1日草療鑑字第1100800505號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年9月9日草療鑑字第1100800506號鑑驗書（見偵卷第165至175頁）。
2 第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，晶體） 1.檢體編號：B0000000，送驗數量0.6636公克（淨重），驗餘數量0.6540公克（淨重），檢出愷他命(Ketamine)成分。
2.證據出處：衛生福利部草屯療養院110年9月1日草療鑑字第1100800505號鑑驗書（見偵卷第169頁）。
3 第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，晶體） 1.檢體編號：B0000000，送驗數量0.3621公克（淨重），驗餘數量0.3569公克（淨重），檢出愷他命(Ketamine)成分。
2.證據出處：衛生福利部草屯療養院110年9月1日草療鑑字第1100800505號鑑驗書（見偵卷第169頁）。
4 第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，晶體） 1.檢體編號：B0000000，送驗數量1.4737公克（淨重），驗餘數量1.4671公克（淨重），檢出愷他命(Ketamine)成分。
2.證據出處：衛生福利部草屯療養院110年9月1日草療鑑字第1100800505號鑑驗書（見偵卷第169頁）。
附表二：供犯罪所用之扣案物品部分
編號 名稱及數量 備註 1 行動電話1支（廠牌及型號：Iphone 6s，無SIM卡） 供被告犯本案所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
2 行動電話1支（廠牌及型號：Iphone X，無SIM卡） 同上。