臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,623,20220225,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第623號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃瀧德





指定辯護人 邱創典律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9136號），本院判決如下：

主 文

黃瀧德共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重分別為2.9364公克、3.181公克、3.2077公克）沒收銷燬、扣案之OPPO手機壹支沒收。

犯 罪 事 實

一、黃瀧德與身分不詳、LINE暱稱為「組長」之成年人（下稱甲某）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲某先在網路遊戲「錢街ONLINE」內以暱稱「咖啡香吉士」、角色簡介記載為「嘉義要糖找我賴jiathgksss」之方式，對外暗示有在販賣毒品。

嗣警方於民國110年9月17日在「錢街ONLINE」執行網路巡邏勤務，在遊戲群組「糖果屋」內發現「咖啡香吉士」之暱稱及角色簡介，察覺有異，遂佯為買家與甲某在「錢街ONLINE」、LINE聯繫購毒事宜，最後約定於110年9月29日18時40分許在嘉義市○區○○路000號以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格購買甲基安非他命。

而因甲某知悉黃瀧德有施用甲基安非他命之需求，遂於110年9月29日18時許，指示黃瀧德負責出面交易，並答應完成交易後，願意出賣毒品給黃瀧德。

黃瀧德為求能順利向甲某購買毒品，便答應甲某之要求，持甲某交付之甲基安非他命前往上址與喬裝員警之買家交易。

適黃瀧德於110年9月29日18時45分與員警接洽並取出欲交易之甲基安非他命後，即當場為警查獲，並扣得甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為2.9364公克、3.181公克、3.2077公克）、OPPO手機1支，而僅止於未遂之階段。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告黃瀧德及辯護人均同意作為證據（本院卷68至69頁、96頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、審理時均坦白承認（警卷3至8頁、偵卷19至20頁、本院卷65至66頁、97頁），並有嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所扣押物品目錄表、查獲黃瀧德涉嫌毒品案偵查報告、「錢街ONLINE」、LINE之對話紀錄各1份、查獲現場照片4張、衛生福利部草屯療養院鑑定書1份在卷可憑（警卷13至15頁、21至22頁、26至35頁、偵卷45至47頁），復有扣案之甲基安非他命3包、OPPO手機1支為證。

此外，甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。

本件甲某鋌而走險，對外販賣甲基安非他命與不認識之人，議款交付物稀價昂之毒品，顯見甲某確因販賣毒品獲取不法利益，堪認其販賣甲基安非他命之行為，確有營利之意圖甚明，被告與甲某就上情具有犯意聯絡及行為分擔，自亦應同負刑責。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告與甲某就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以107年度朴簡字第7號判處有期徒刑3月確定，甫於107年8月29日因徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於前案係自己施用毒品之案件，在本案卻為共同販賣毒品犯行，助長毒品擴散，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱。

從而，本院認本案依刑法第47條第1項累犯規定對被告加重其刑（法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重），應符司法院釋字第775號解釋意旨。

㈢被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又被告於偵查及審判中均自白本案犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法先加重而後遞減其刑。

㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

經查：被告所犯之販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑，為10年以上有期徒刑，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱使依累犯規定加重其刑，參照刑法第66條、第71條之規定，其法定最輕本刑亦已減為2年7月以上有期徒刑，已難認有情輕法重之虞。

況且，被告前有施用毒品及販賣毒品之犯罪前科（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟再為本案販賣第二級毒品犯行，是難認被告於犯罪當時，有足以引起一般同情之特殊原因或環境，而可憫恕之情狀。

被告之辯護人請求就被告販賣第二級毒品之部分，再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

㈤本院審酌被告：⑴高中畢業之智識程度；

⑵已婚，育有5名子女；

⑶從事板模工，經濟狀況普通；

⑷前有施用毒品、販賣毒品之案件，竟再為本案販賣毒品犯行；

⑸自陳販賣毒品之動機，係為能順利向甲某購得甲基安非他命，始答應為送毒、收款之販賣毒品之構成要件行為；

⑹犯後坦承犯行等一切情狀。

本院認量處如主文所示之刑，應屬適當。

四、沒收部分：㈠扣案之甲基安非他命3包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

又包裝上開毒品之包裝袋，與上開毒品不能析離，應併沒收銷燬。

㈡扣案之OPPO手機1支，係被告所有供本案犯行所用之物，業據其供承明確（本院卷66頁）；

又扣案之晶體1包，經鑑定之結果，僅驗出糖的成分（見偵卷45至46頁之衛生福利部草屯療養院鑑定書），雖非違禁物，然此應係甲某在本案交易時，為魚目混珠所用，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨認被告在本案販賣毒品之數量係除上揭犯罪事實所述之3包甲基安非他命外，尚有1包甲基安非他命（驗餘淨重3.0868公克），故認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪云云。

㈡按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；

而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例。

換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。

㈢查本案公訴人所指之上揭甲基安非他命1包，經鑑定之結果，其實並未含有甲基安非他命成分，而僅有糖的成分乙節，有卷附之衛生福利部草屯療養院鑑定書1份為證（偵卷45至46頁），故被告販賣該包非屬甲基安非他命成分之客觀行為，並無具體危險，而不可能完成犯罪，此部分應屬不能未遂犯，原應為無罪之諭知，然此部分與前開經本院論罪之販賣第二級毒品未遂部分，在法律評價上係屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 方宣恩
法 官 張佐榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 連彩婷
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。