臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,易,193,20220429,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度易字第193號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 沈逸評



上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第1626號），本院認不得以簡易判決處刑（111年度嘉簡字第338號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

沈逸評共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之筆記型電腦壹台（含電源線壹條、滑鼠壹個）沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、沈逸評與真實姓名不詳，至少3名之成年「分分彩」賭博網站成員意圖營利，共同基於供給賭博場所聚眾賭博之犯意聯絡（及自民國111年1月14日起至111年1月22日8時許止為警查獲時止，基於以網際網路賭博財物之犯意聯絡），自110年11月初某日起至111年1月22日8時許為警查獲時止，由「分分彩」賭博網站成員提供網址不詳之「分分彩」賭博網站，供不特定賭客利用網際網路進入網站下注與「分分彩」賭博網站成員對賭，並提供筆記型電腦1台（含電源線1條、滑鼠1個）及賭博網站後台（網址：ecf.mtyl1388.com/index.php?s=/lndex/home/）之帳號、密碼給沈逸評，由沈逸評擔任後台管理，負責於其位於嘉義市○區○○路000號之401室居處內，使用上開筆記型電腦連結網路進入上開賭博網站後台，審核賭客儲值入金之工作。

「分分彩」賭博網站之賭博方式，係由賭客輸入帳號、密碼後進入賭博網站，選取5個號碼，再以大陸廣東省官方所開獎之號碼做為中獎號碼，如簽中一定數量之號碼，即可依指定之倍率換算彩金，如未押中者，則下注賭資即歸賭博網站成員所有，沈逸評即於上開期間，與「分分彩」賭博網站成員共同經營「分分彩」賭博網站，獲有新臺幣（下同）5萬6,000元之報酬。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。

被告沈逸評及檢察官對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵二字第1110005178號卷，下稱警卷，第1-8頁；

111年度偵字第1626號卷第17-18頁；

111年度易字第193號卷，下稱易卷，第24-25、28-31頁），並有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、賭博平台畫面翻拍照片4張、現場照片2張在卷（見警卷第17-22、24-26頁）及筆記型電腦1台（含電源線1條、滑鼠1個）扣案可證，足認被告之自白與事實相符。

本件事證明確，被告之犯行堪予認定。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪、同法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪。

1.被告與「分分彩」賭博網站成員就本件犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

2.被告於各次分分彩開獎前之密接時間內，多次圖利供給賭博場所及聚眾賭博，及自111年1月14日起至111年1月22日8時許為警查獲時止，於各次分分彩開獎前之密接時間內，多次以網際網路賭博財物之行為，依社會通念，各次行為之獨立性甚為薄弱，均應論以接續犯。

3.刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。

被告自110年11月初某日起至111年1月22日8時許為警查獲時止，反覆多次意圖營利供給相同賭博場所、聚眾賭博行為，及自111年1月14日起至111年1月22日8時許為警查獲時止，反覆多次以網際網路賭博財物之行為，犯罪行為甚屬密集，顯見被告於行為之初基於營利之意圖為之，本質上具有反覆性，於刑法評價上，應認係集合犯，均僅成立一罪。

又被告以一經營賭博網站之行為同時觸犯上述3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

(二)關於累犯：1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。

至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。

而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。

法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5650號裁定意旨參照）。

2.本件聲請簡易判決處刑書並未敘明有被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，於本院審理時公訴人亦未就被告是否構成累犯，及累犯是否加重其刑部分為主張並提出證據證明，時，本院自無從認定被告是否構成累犯，或有累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，即無刑法第47條第1項規定之適用。

(三)爰審酌被告曾有因不能安全駕駛動力交通工具案件，經法院科刑處罰之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見易卷第9-10頁），其不思正途獲取財物，自稱因疫情關係上網找尋工作，而與「分分彩」賭博網站成員共同為本件犯行之犯罪動機、手段及分工，對社會治安之危害，然念及其經營之時間不長，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其高中畢業之智識程度、未婚，自陳無業、家境小康等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

(一)扣案之筆記型電腦1台（含電源線1條、滑鼠1個），被告於本院審理時，供稱均係「分分彩」賭博網站成員所提供，供被告為本件犯罪所用之物（見易卷第28頁），既均屬於被告，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

(二)被告於本院準備程序時，供稱其擔任賭博網站後台管理，每月可獲得2萬8,000元之報酬，於遭查獲時止，已領取2個月共5萬6,000元之報酬（見易卷第25頁），是被告為本件犯行之犯罪所得為5萬6,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

貳、不另為無罪之部分：

一、公訴意旨另以：被告與「分分彩」賭博網站成員，共同基於利用網際網路電信設備賭博之犯意，自110年11月間起至111年1月14日0時許止，由「分分彩」賭博網站成員經營「分分彩」賭博網站，被告則負責於賭博網站後台擔任後台管理，專責審核賭客儲值入金之工作，因認被告於上開期間亦涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌。

二、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

又刑法第266條於111年1月12日修正公布，於同年1月14日施行，修正前刑法第266條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」、「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金」、「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同」、「前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」、「犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

三、被告與真實姓名不詳之成年「分分彩」賭博網站成員共同經營「分分彩」賭博網站，自110年11月間至111年1月14日0時止部分，因修正後之刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪尚未公布施行，即無該項之適用。

應討論者，為被告是否適用修正前刑法第266條第1項之罪：

(一)關於賭博行為，修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

修正前第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」

為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以修正前刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

(二)被告於本院準備程序時供稱：我的管理頁面有顯示投注紀錄，及賭客的帳號，他們應該是要輸入帳號才能進入網站賭博等語（見易卷第25頁），堪認賭客需於「分分彩」賭博網站輸入帳號及密碼後，才能利用網際網路登錄賭博網頁進行賭博，各個賭客間應無法知悉他人與「分分彩」賭博網站成員對賭之資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是賭客與「分分彩」賭博網站成員間之賭博行為具有一定封閉性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，依上開最高法院判決意旨，即不能論以修正前刑法第266條第1項之賭博罪。

(三)綜上，聲請簡易判決處刑意旨認被告於上開期間所為，亦構成刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪，尚有誤會，且被告所為亦不構成修正前刑法第266條第1項之賭博罪，惟此部分若成立犯罪，與上開有罪部分屬於接續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段（僅列程序法條），判決如主文。

本案經檢察官邱朝智聲請以簡易判決處刑，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
刑事第一庭 法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 黃士祐
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。