臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,訴,103,20220427,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡宏偉




選任辯護人 嚴庚辰律師
江立偉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10427號），本院判決如下：

主 文

蔡宏偉共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。

犯 罪 事 實

一、蔡宏偉於民國109年3月19日1時25分許，在嘉義市東區文化路上之中央廣場，向真實姓名不詳，通訊軟體「WECHAT(下稱微信)」暱稱「復仇者聯盟」之成年男子（下稱A男），購買內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之彩虹惡魔咖啡包（下稱彩虹咖啡包）5包，因A男另以微信暱稱「正版（彩虹圖案）（惡魔圖案）（桃子圖案）正」向不特定人發送販售彩虹咖啡包等毒品咖啡包之訊息，黃冠傑於同日1時27分許，以微信與A男聯繫購買彩虹咖啡包，並相約在嘉義市○區○○路000號之自動取物販賣機店見面，A男央請蔡宏偉代其前往與黃冠傑見面交易，蔡宏偉明知上開第二級毒品、第三級毒品均不得非法販賣，仍與A男意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，答應A男交付黃冠傑5包彩虹咖啡包，於同日1時38分許，前往前開自動取物販賣機店內與黃冠傑見面，以每包新臺幣（下同）400元之價格，販賣彩虹咖啡包5包給黃冠傑，再回到中央廣場，以其所有無門號之行動電話1支，利用微信與A男聯絡見面，將收取之2,000元交給A男。

嗣黃冠傑購得上開彩虹咖啡包，至嘉義市東區文化路與中正路口處之「賺錢廣場大樓」頂樓處，施用5包彩虹咖啡包後，於同日4時30分許，自該大樓頂樓墜落至1樓赤軍寶飾店之遮雨棚上，經警據報到現場處理，發現該大樓頂樓處留有彩虹咖啡包包裝袋5個、飲料瓶2個，復將黃冠傑之智慧型行動電話進行數位鑑識及調閱監視器畫面後，循線查知上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，第159條之5第1項定有明文。

檢察官、被告蔡宏偉及辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第10427號卷，下稱偵卷，第61-62頁；

111年度訴字第103號卷，下稱訴卷，第63-64、111-121頁），並經證人即黃冠傑前女友林佳莉、證人即「賺錢廣場大樓」警衛黃盧英月於警詢時證述明確（見嘉市警二偵字第1100704445號卷，下稱警卷，第7-15頁），復有慶昇醫療社團法人慶昇醫院一般診斷證明書、嘉義市政府警察局現場勘察報告各1份、勘察照片16張、數位鑑識報告、車輛詳細資料報表各1份、監視器錄影翻拍照片78張、現場照片8張、扣案物品照片8張、監視器錄影光碟1張在卷可查（見警卷第19、26-111頁；

偵卷第73-79、89頁）。

二、扣案黃冠偉所遺留於「賺錢廣場大樓」頂樓處之彩虹咖啡包包裝袋5個，就包裝內剩餘之殘渣送鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有衛生福利部草屯療養院109年3月26日草療鑑字第1090300461號鑑驗書、電話記錄各1份附卷可查（見警卷第20頁；

訴卷第43頁）。

三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因含第二級、第三級毒品成分之彩虹咖啡包量微價高，被告與A男販賣含第二級、第三級毒品成分之彩虹咖啡包，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告與A男共同販賣含有毒品成分之彩虹咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。

本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)毒品危害防制條例第4條、第17條第2項、第9條於109年1月15日修正公布，於被告行為後之於同年7月15日施行：1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；

修正前同條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項對於被告並未比較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定。

2.修正後毒品危害防制條例第9條，新增第3項「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，屬於另一獨立之犯罪型態，有刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」之適用，而本件被告所意圖販賣而持有之彩虹咖啡包，固混合1種第二級毒品及3種第三級毒品成分，然其於行為時毒品危害防制條例第9條第3項尚未修正公布，即無該項規定之適用。

(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及修正前同條第3項之販賣第三級毒品罪： 1.公訴意旨雖認本件有修正後毒品危害防制條例第9條第3項之適用，然被告行為時，毒品危害防制條例第9條第3項尚未公布施行，業如前述，依「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」原則，自無該項規定之適用，此亦經檢察官於本院審理時當庭更正起訴法條（見訴卷第110頁），故本院無需依刑事訴訟法第300條規定變更法條。

2.被告與A男就本件犯行，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

3.被告持有第二級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

且並無證據證明其販賣前持有第三級毒品之純質淨重，已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所規定之20公克以上，故其於販賣前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。

4.被告係以一行為同時販賣第二級、第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第二級毒品罪論處。

(三)被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白上開犯行，業如前述，爰依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(四)爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第二級、第三級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，本次販賣咖啡包之數量、金額，所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳專科畢業之智識程度、離婚，從事玻璃工程，家有父、母、哥哥、弟弟等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

(一)被告為本件犯行所使用之無門號行動電話1支，並未扣案，被告於本院審理時供稱行動電話為其所有，然因其在汽車旅館遭查獲時，行動電話未帶走，現不知在何處（見訴卷第120頁），本院認為行動電話並非專供販賣毒品所用之物，就行動電話諭知沒收，欠缺刑法上重要性，爰不為沒收之諭知。

(二)扣案之彩虹咖啡包包裝袋5個、飲料瓶2個，係黃冠傑所有，並非被告所有；

至於扣案鋁箔紙1個，係員警當初為了對其中1包彩虹咖啡包內的殘渣進行拉曼光譜檢測，而將殘渣倒在鋁箔紙上，此有電話記錄1份附卷可參（見訴卷第43頁），是該鋁箔紙亦非被告所有，爰均不另為沒收之諭知。

(三)檢察官雖聲請就被告販賣毒品所得2,000元宣告沒收或追徵價額，然被告為本件犯行，所收取之2,000元，業已交給A男，其並未從中獲得報酬，此據被告於本院審理時供承在卷（見訴卷第118頁），又無證據證明被告為本次販賣毒品犯行有取得任何利益，爰不另為沒收及追徵價額之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅列出程序法條），判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 林家賢
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 黃士祐
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。