臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,訴,44,20220412,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李弦霖


居嘉義市○區○○路0段000巷00弄00號0樓之0
指定辯護人 本院約聘辯護人 張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第8595號、110年度偵字第10034號)，本院判決如下：

主 文

李弦霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑參年；

扣案如附表所示等物品均沒收(附表編號3至14部分，沒收其變價後所得價金)。

應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。

犯 罪 事 實

一、李弦霖明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。

竟與鄭明智(另由檢、警調查中)共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由鄭明智取得內含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包(下稱系爭咖啡包)，並與張瑋暘接洽後約定交易細節，即委由李弦霖於民國110年2月19日下午5時許，前往嘉義縣○○鄉○○村○○○0○00號前，以新臺幣(下同)8萬5,000元之價格，販賣系爭毒品咖啡包共500包予張瑋暘，交易完成後由李弦霖抽成4,000元作為報酬。

二、李弦霖明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種。

竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於110年8月上旬某日起至110年9月15日止，陸續購置種植大麻所需之器具、設備，在嘉義市○○○路00號3樓，以將大麻幼苗插入以紙杯盛裝之培土中，每日澆水1次，約1至2星期後，待幼苗長成至中等高度時再加進肥料，後以水和肥料交互照顧，約2星期後成熟，再以插枝法進行分株培育之方式栽種大麻。

嗣因警方另案調查張瑋暘販賣毒品，而循線查獲李弦霖，持本院核發之搜索票對其進行搜索，承辦員警於搜查扣案附表編號15之行動電話內電磁紀錄時，見有拍攝大麻之照片，李弦霖即於有偵查職權之機關或公務員發覺前，當場承認有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之事實，嗣警方經其同意於嘉義市○區○○○路00號進行搜索，當場扣得附表所示等物品，而悉前情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告李弦霖於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見警卷第3至11頁；

8595偵卷第5至7頁、第9至21頁、第143至145頁、第239至241頁；

他卷第34至36頁；

聲羈卷第21至29頁；

偵聲卷第31至33頁；

本院卷第19至23頁、第93至105頁、第122頁)，核與證人即購毒者張瑋暘於警詢、偵查中之證述情節大致相符(見警卷第41至43頁、第46至47頁、第51至52頁；

8595偵卷第93至95頁、第99至100頁、第105至106頁；

他卷第9至10頁、第24至25頁)，復有本院搜索票、自願搜索同意書各1紙、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各2份、張瑋暘與李弦霖之LINE對話紀錄及FaceTime資料截圖9張、監視器錄影翻拍照片7張、蒐證照片1張、查獲證人小五持有毒品照片及送驗結果1份、執行搜索照片8張、李弦霖住處蒐證照片6張、指認犯罪嫌疑紀錄表2份、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年3月30日偵查報告1份、扣押物品清單3份暨扣案物照片共44張、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、贓證物保管單各1份、刑事警察大隊偵二隊111年1月18日職務報告1紙、本院111年1月20日電話紀錄1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年1月20日中市警刑二字第1110001830號函暨職務報告、臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮書各1份附卷可稽(見警卷第20頁、第28至34頁、第44頁反面至45頁、第48至49頁、第50頁、第53至58頁、第63至64頁；

8595偵卷第25頁、第29至39頁、第53頁、第55至65頁、第67至73頁、第85至91頁、第101至103頁、第107至110頁、第112至114頁、第116至118頁、第120至121頁、第191頁、第197至217頁、第219至220頁、第221至228頁；

他卷第2至8頁反面頁；

本院卷第37至50頁、第61頁、第63頁、第65頁、第67頁、第69至73頁)。

又系爭咖啡包、扣案附表編號1、2所示植株、葉片分別經送抽樣鑑定後，系爭咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮、部分微量硝甲西泮(硝甲氮平)、部分微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分；

植株及葉片則有第二級毒品大麻成分，亦有內政部警政署刑事警察局110年5月24日刑鑑字第1100024061號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第11023018160、00000000000號鑑定書各1份在卷可參(見警卷第59至60頁反面、8595偵卷第129至132頁、第243頁、第245頁)，足證被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告共同販賣上開第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告坦承其與鄭明智共同販賣系爭咖啡包以圖得利，並於本院審理時自承：我負責出面與對方交易，交易成功1次可以賺到4,000元等語(見本院卷第20頁)，足證被告係從販入與賣出之價差異汲取利潤，其販賣系爭毒品咖啡包之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。

三、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境(如土壤)中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；

至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品(最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照)。

故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。

反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。

又按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂(最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照)。

查被告本案所栽種之大麻，僅生長至大麻植株階段，尚未加工至可供使用之大麻毒品階段，且被告本案栽種大麻之目的，係為製造毒品販售牟利等情，亦據被告供認不諱，其行為自已該當意圖供製造毒品之用而栽種大麻之構成要件。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪：

(一)按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告販賣之系爭毒品咖啡包，雖含有數種第三級毒品混合成分，然僅部分咖啡包抽驗具有微量之硝甲西泮(硝甲氮平)、甲基-N,N-二甲基卡西酮，且被告並非負責引進系爭咖啡包之人，難認其主觀上知悉系爭咖啡包含有此部分微量之混合第三級毒品成分，爰不依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，附此說明。

(二)被告與共犯鄭明智，就前開販賣第三級毒品犯行間，有事前共同謀議之犯意聯絡，且有分別負責出資、進貨、兜售、出面交易毒品等行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(三)被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收；

另其栽種大麻前持有大麻種子、植株之低度行為，亦為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，皆不另論罪。

又被告就上開犯罪事實欄二、部分，自110年8月上旬某日起，迄至110年9月15日為警查獲時止，陸續栽種大麻之犯行，係於密切接近之時間，在同一地點實施，且係侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係接續犯，而為包括之1罪。

又被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑：

(一)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本條規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

查被告對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實均先後於警詢、偵查及審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告此部分所涉之犯行，應依法減輕其刑。

至被告就前揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，固於偵查及審理中均自白犯行，惟毒品危害防制條例第17條第2項業已明定限於「犯第4條至第8條之罪」始有上開減刑規定之適用，基於明示其一、排斥其他之法理，立法者顯然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用，且司法院大法官會議釋字第790號解釋文亦已認與憲法第7條保障平等權之意旨無違，是此部分尚無類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

(二)本案被告於警方查緝其販賣第三級毒品犯行時，經員警詢問扣案行動電話內電磁紀錄，即主動向員警坦承有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之事實，並自願配合承辦員警至栽種地點進行搜索，有職務報告1份在卷可佐(見本院卷第65頁)，參以被告坦承前，警方亦無從自行動電話內照片得知具體犯罪嫌疑，且無其他任何證據足資證明被告有上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯罪事實，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，即向承辦員警坦承此部分犯罪事實，符合自首之規定，依刑法第62條前段減輕其刑。

(三)爰審酌被告身體健康、正值年輕，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而與他人共同購入毒品轉售獲利，復基於販售大麻成品牟利之目的，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，當應懲儆；

惟念其前並無其他犯罪之前科，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡本案被告販賣毒品之種類均為第三級毒品、數量高達500包、栽種之毒品種類為第二級毒品、植株數量非少等侵害法益程度、犯罪手段及為賺取生活費而涉犯本案之犯罪動機等節，暨其1.高職畢業之智識程度；

2.現職為外送員；

3.離婚、無小孩之家庭生活狀況；

4.月收入約3萬餘元、無人須扶養之經濟狀況(見本院卷第128頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

併定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

(一)按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬(最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照)。

查扣案如附表編號1、2所示之大麻植株、大麻葉，為被告涉犯犯罪事實欄二、所栽種之物，均屬製造第二級毒品大麻之原料，係違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

(二)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號3至15所示之物，係供被告實施犯罪事實欄二、部分犯行所用之物，此據被告於本院審理中供述綦詳(見本院卷第100至102頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收(附表編號3至14部分，業經本院另案裁定准予變價拍賣，故應沒收變價後之價金)。

至被告涉犯犯罪事實欄一、部分所使用之行動電話，並非其所有，且卷內事證尚不足以認定為他人無正當理由提供其犯罪所用之物，爰不宣告沒收。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

次按「共同正犯犯罪所得」，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定(最高法院105 年度台上字第197 號判決意旨參照)。

查被告本案共同販賣第三級毒品，抽成後實際分得之販售利得為4,000元，業據其於本院審理中陳述明確(見本院卷第20頁)。

從而，此部分未扣案之犯罪所得，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第12條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李昕諭提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 陳盈螢
法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日

書記官 賴心瑜
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表：
違禁物 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 大麻植株 81株 2 大麻葉（213公克） 1包 犯罪所用之物 編號 扣押物品名稱 數量 備註 3 除濕機 1台 已變價 4 培養土 2包 已變價 5 剪刀 1支 已變價 6 灑水器 1個 已變價 7 肥料 1包 已變價 8 電子磅秤 1台 已變價 9 LED燈 50個 已變價 10 電扇 4台 已變價 11 定時器 2台 已變價 12 花盆（大） 33個 已變價 13 花盆（中） 10個 已變價 14 塑膠杯 38個 已變價 15 手機（IPHONE 7 PLUS，黑色，無門號，IMEI：000000000000000） 1支