臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,訴,54,20220215,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第615號
111年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 謝振榮


指定辯護人 本院約聘辯護人 張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第7881號)及追加起訴(110年度偵字第5076號、第6812號)，本院判決如下：

主 文

謝振榮犯如附表所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表所示之刑(含沒收部分)。

附表編號1至2、4至5部分，應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。

犯 罪 事 實

一、謝振榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟仍分別有以下犯行：

(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號(下稱系爭門號)為聯絡工具，與鄭日新約定交易甲基安非他命之時間、地點及數量後，分別於附表編號1、2、4所示之時間、地點，販賣如附表編號1、2、4所示價格、數量之甲基安非他命予鄭日新，共3次。

(二)基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號3所示之時間、地點，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命供鄭日新施用。

(三)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以系爭門號為聯絡工具，與江松庭約定交易甲基安非他命之時間、地點及數量後，於附表編號5所示之時間、地點，販賣如附表編號5所示價格、數量之甲基安非他命予江松庭1次。

二、嗣因警方查獲鄭日新施用毒品案件，經其供出毒品來源，警方據此對謝振榮進行調查、搜索，當場扣得行動電話1支(含系爭門號SIM卡1枚)，始循線查獲上情。

三、案經嘉義縣警察局刑事警察大隊移送、嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告謝振榮於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見警卷一第1至4頁；

警卷二第1至4頁反面；

7881偵卷第47至49頁；

5076偵卷第97至102頁；

本院卷615號卷第61頁、第105頁)，並經證人即藥腳鄭日新、江松庭於警詢及偵查中證述明確(見警卷一第6至13頁；

警卷二第5至14頁反面；

7881偵卷第35至37頁；

5076偵卷第147至151頁、第191至195頁)，復有監視器錄影蒐證照片10張、謝振榮與鄭日新之Messenger對話紀錄截圖13張、謝振榮之臉書頁面截圖2張、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場照片3張、謝振榮與江松庭之Messenger對話紀錄截圖2張、鄭日新與王智寬之通訊監察譯文、偵查報告各1份附卷可稽(見警卷一第19至34頁；

警卷二第20至23頁、第29頁、第31頁；

840他卷第5至19頁；

5076偵卷第65至67頁、第163至174頁)。

足認被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告坦承其分別販賣甲基安非他命予上開證人，並於本院審理時自承：我從來源拿到毒品後轉手賣出去，還會有多餘的毒品可以供自己施用，算是可以賺到中間的量差等語(見本院615卷第64頁)。

足證被告係從販入與賣出之量差汲取利潤，其本案販賣甲基安非他命之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪：

(一)查甲基安非他命業經行政院衛生署公告，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。

又按藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。

本案被告轉讓甲基安非他命予鄭日新施用部分，並無證據足以證明被告轉讓之毒品已達加重其刑之數量，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，自應適用藥事法之規定論處。

(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣。

是核被告所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(附表編號1至2、4至5部分)、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(附表編號3部分)。

又被告於販賣前持有第二級毒品進而販賣，其單純持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。

又被告所犯上開5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑：

(一)按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年度台上字第338號、108年度台上字第3526號、108年度台上字第3123號判決意旨參照)。

被告前因施用毒品案件，經本院以108年度嘉簡字第360號、第839號判決分別判處有期徒刑6月、5月確定，嗣經本院以108年度聲字第715號裁定合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，被告於民國109年10月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為刑法第47條第1項規定之累犯。

另被告本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是被告本案所犯之5罪，仍應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

(二)查毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

查被告對於本案犯行，均先後於偵查及本院審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告所涉本案犯罪事實(包括附表編號3轉讓禁藥部分，亦得割裂適用此規定)，均應依法減輕其刑。

併依法先加後減之。

(三)查被告雖於警詢中曾供稱其販賣毒品之來源為陳威智等語，並於警詢中就上開毒品來源指認在案，然經警方對另案被告陳威智發動偵查作為，並將其移送至臺灣臺南地方檢察署偵辦後，檢察官起訴書認定另案被告陳威智係於110年5月12日販賣甲基安非他命予被告，有電話紀錄、嘉義縣警察局民雄分局110年8月24日嘉民警偵字第1100024056號刑事案件移送書、臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度營偵字第1661號等起訴書各1份在卷可考(見本院615卷第43至51頁、第121至125頁)。

與被告本案販售甲基安非他命之時間先後並不相符，是以，難認被告已供出本案所販毒品之確實來源，尚未符合毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出本案販賣毒品來源因而查獲」之要件，自無從依法減輕其刑，併此敘明。

(四)關於附表編號5部分，被告為警查獲販賣第二級毒品予證人鄭日新後，警方經其同意檢視扣案之行動電話，並詢問其中與證人江松庭之通訊軟體對話紀錄所指何事，被告即主動向員警坦承其有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江松庭之事實，有上開警詢筆錄在卷可佐，參以警方於此之前尚未通知證人江松庭接受調查，上開通訊軟體對話紀錄又不足以指涉被告具有販賣毒品之罪嫌，亦無其他任何證據足資證明被告有上開販賣甲基安非他命之犯罪事實，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，即向承辦員警坦承附表編號5之犯罪事實，故被告此部分所為符合自首之規定，應依刑法第62條前段減輕其刑。

併依法先加重後遞減之。

(五)爰審酌被告身體健全、思慮成熟，卻不思遵循國家法紀度日，除自身染有施用毒品惡習外，尚販賣、轉讓甲基安非他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，且其前曾有施用毒品、公共危險、詐欺、重利等前科(構成累犯部分不重複評價)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其素行非端，仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡本案被告販賣、轉讓毒品之種類、次數等侵害法益程度、犯罪手段，及為賺取自己施用之毒品而販賣毒品之犯罪動機等節，暨其於本院審理中自陳：1.高中畢業之智識程度，2.目前在工廠工作，3.離婚、有2個小孩(各為國小4年級、6年級)、父母健在之家庭生活狀況，4.低收入戶、月收入約新臺幣(下同)2萬8,000元、須扶養父母、小孩之經濟狀況(見本院615卷第113至114頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。

(六)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則(最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照)。

又數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係(例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等)及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法(最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照)。

因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。

準此，本案應依上述實務見解揭示之限制加重原則，考量被告本案數次犯行之期間集中於110年2月至同年4月間，且其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，被告復於犯後就全部犯行均在偵、審中自白等情，併就附表編號1至2、4至5部分，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

(一)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，因屬被告所有且供其本案販賣第二級毒品所用之聯繫工具，業據被告於本院審理中供陳明確(見本院615卷第113頁)，自應依上開規定宣告沒收。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。

且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。

查被告本案販賣第二級毒品共實際獲得5,000元(計算式：1000×2＋500＋2500＝5000)，業據其於本院審理中供承在案(見本院615卷第113頁)，系爭未扣案之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李昕諭提起公訴、檢察官呂雅純追加起訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 陳盈螢
法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

書記官 賴心瑜
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：
編號 時間及地點 購毒者 交易金額 (新臺幣) 犯罪行為 所犯罪名及所處宣告刑 1 110年2月17日11時57分後某時許（起訴書誤載為13、14時許） 鄭日新 1000元 謝振榮於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包（重量約0.2公克）予鄭日新 謝振榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案之門號0000000000號( 含SIM 卡壹枚) 行動電話壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義縣水上鄉柳鄉村柳子林175之36號附近 2 110年4月24日21時2分許 1000元 謝振榮於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包（重量約0.2公克）予鄭日新 謝振榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案之門號0000000000號( 含SIM 卡壹枚) 行動電話壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義縣○○鄉○○路0段000號亞信自助洗車廠旁 3 110年4月25日0時49分許 無 謝振榮於前開時間、地點，無常轉讓數量不詳之甲基安非他命若干予鄭日新 謝振榮犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
嘉義縣水上鄉柳鄉村柳子林175之36號大樓樓梯間 4 110年4月27日12時39分許 500元（儲值遊戲點數） 謝振榮於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予鄭日新 謝振榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之門號0000000000號( 含SIM 卡壹枚) 行動電話壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市○區○○路000號旁雜貨店 5 110年4月初某日 江松庭 2500元 謝振榮於前開時間、地點，以前開金額販賣毒品甲基安非他命1包（重量約0.9公克）予江松庭 謝振榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案之門號0000000000號( 含SIM 卡壹枚) 行動電話壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市西區興嘉公園附近