臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,訴,9,20220418,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 侯憲廷


黃星瑋


上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（１１０年度偵字第６５７１號、第１０４０６號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號１至３所示之物均沒收。

乙○○共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，並應於本判決確定之日起伍個月內，向公庫支付新臺幣貳萬元。

未扣案如附表編號４所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○與乙○○係朋友關係，緣甲○○缺錢花用，明知其未有第二級毒品咖啡包及第三級毒品愷他命可供販售，竟意圖為自己不法所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，先於民國１１０年６月上旬某日，以其所有如附表編號１所示之行動電話連結網際網路，登入其通訊軟體Ｔｗｉｔｔｅｒ帳號，使用暱稱「嘉義裝備商營（後改為『全台裝備商營』）」在其個人公開留言板上張貼「小煙２２００ 中煙３３００ 大煙４５００ 全新舒暢涼飲１：４００ ５：２０００ １０：３０００ ２０：４５００需大量請詳談價格！願不賒帳，只收現金」之訊息，對外佯裝欲販售愷他命、毒品咖啡包，復於１１０年６月３０日將上開訊息傳送至乙○○所有如附表編號４所示之行動電話後，持用乙○○上開行動電話登入乙○○之通訊軟體Ｔｗｉｔｔｅｒ帳號，張貼上開訊息。

適有警員李○○於１１０年７月６日執行網路巡邏，發現甲○○上開留言板上張貼之訊息，遂喬裝毒品買家，以暱稱「怕周球營」與甲○○聯繫，甲○○即向李○○謊稱欲以新臺幣（下同）１萬２０００元之價格出售４０包毒品咖啡包及１包愷他命，致李○○陷於錯誤，與甲○○相約於１１０年７月８日下午４、５時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○號中華電信旁邊之巷子進行交易。

而後甲○○旋於１１０年７月７日凌晨１時許、同年７月８日下午４時許，先後在嘉義縣六腳鄉之統一超商蒜頭門市、蒜頭市場某雜貨店內購買阿華田粉末、冰糖，用以充作毒品咖啡包、愷他命。

嗣乙○○因見甲○○張貼上開訊息之舉動，又從甲○○處得悉甲○○已購買阿華田粉末、冰糖及與李○○約定交易時間、地點之內容，已然知悉甲○○欲以阿華田粉末與冰糖分別充作毒品咖啡包、愷他命販售獲利，猶仍基於與甲○○共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，於１１０年７月８日下午５時２１分許，騎乘車牌號碼○○○－000號普通重型機車搭載甲○○至上開約定地點，並在該處附近為甲○○把風，迨甲○○與喬裝買家之警員見面進行交易時，旋為警當場表明身分逮捕而未遂，並扣得甲○○身上所有如附表編號１至３所示之物，惟乙○○則乘隙逃離現場，嗣經警循線調查，始查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：查本判決後述所引用之供述證據，檢察官及被告甲○○、乙○○於本院審理中均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第３７、５８、８６頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５之規定，認均有證據能力。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無係公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第１５８條之４規定反面解釋，洵具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見警卷第５至１３頁，偵６５７１號卷第１７至２１頁，本院卷第５７、７７至８５、９０頁），及被告乙○○於本院審理中坦認屬實（見本院卷第９０至９２頁），並有嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員李○○出具之職務報告各１份，及現場蒐證照片２張、扣案如附表編號１至３所示物品照片４張、現場監視錄影器畫面６張、被告甲○○持用如附表編號１所示行動電話之通訊軟體ＭＥＳＳＥＮＧＥＲ傳送上揭毒品訊息予被告乙○○及於１１０年７月８日下午與被告乙○○聯繫之畫面截圖共４張、警員李○○在通訊軟體Ｔｗｉｔｔｅｒ上使用之帳號暱稱「怕周球營」畫面截圖１張、被告甲○○以通訊軟體Ｔｗｉｔｔｅｒ暱稱「嘉義裝備商營（後改為『全台裝備商營』）」張貼上開訊息及與警員李○○在通訊軟體Ｔｗｉｔｔｅｒ所使用暱稱「怕周球營」間之對話紀錄截圖共５６張附卷可稽（見警卷第２０至３０、３２、３４至４６頁，他字卷第５２至５４頁），另有如附表編號１至３所示之物品扣案可資證明。

又扣案如附表編號２所示之物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，未檢出第二級毒品甲基安非他命、３，４－亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮等常見毒品成分；

扣案如附表編號３所示之物品經送高雄市立凱旋醫院鑑定，未檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氟硝西泮及第四級毒品硝西泮成分等情，亦有內政部警政署１１０年８月２７日刑鑑字第１１０００８１９２７號鑑定書、高雄市立凱旋醫院１１０年１０月４日高市凱醫驗字第６９８１１號濫用藥物成品檢驗鑑定書各１份存卷可考（見偵６５７１號卷第５９、８７頁）。

綜上所述，足認被告２人上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告２人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、所犯法條及刑之酌科：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院１０６年度台上字第３７４號判決意旨參照）。

查被告甲○○並無毒品可供販賣，竟以網際網路刊登暗示販賣毒品之公開訊息，吸引不特定之不知情買家向其購買，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點後，與被告乙○○共持假冒毒品咖啡包、愷他命之阿華田粉末及冰糖至現場進行交易，顯已著手於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行，惟因本案向其等購買毒品之買家係警員所喬裝，自始欠缺購買及交付財物之真意，則依上開說明，被告２人之行為僅能論以未遂。

是核被告甲○○、乙○○２人所為，均係犯刑法第３３９條之４第２項、第１項第３款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

（二）被告甲○○與乙○○間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第２８條之規定，論以共同正犯。

（三）被告甲○○與乙○○已著手於詐欺行為之實施，惟未取得任何財物置於其實力支配之下，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第２５條第２項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（四）查被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以１０７年度訴字第５６號判決判處有期徒刑１年６月，緩刑４年確定，惟前揭緩刑嗣因故經本院以１０８年度撤緩字第３９號裁定撤銷確定，被告入監服刑後，於１１０年５月１日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份在卷可憑，則其前受有期徒刑執行完畢後，於５年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第４７條第１項累犯之要件。

惟按司法院釋字第７７５號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第５９條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第５９條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院１０８年度台上字第３３８號判決意旨參照）。

查被告甲○○涉犯本案，固值非難，然被告甲○○上開所犯前案與本案所犯之罪質不同，衡酌被告甲○○於本案犯後坦承犯行、深表悔悟，迄今亦別無其他犯罪情形，尚難認被告有明顯之反社會性格、刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，則以被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪之法定最低刑度為有期徒刑６月，如予加重最低本刑，將致使被告所受不得易服社會勞動之刑罰超過其所應負擔罪責，本院綜合斟酌各項情狀，認本案被告所犯，尚無依刑法第４７條第１項規定加重其刑之必要，而另於量刑時依刑法第５７條之規定，於法定刑內再予斟酌其前科素行即可，爰不予加重其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌：（１）被告甲○○前僅有上開構成累犯事由之違反毒品危害防制條例案件，此外別無其他犯罪科刑紀錄，有其上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；

（２）被告乙○○前未有任何犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１紙存卷可考；

（３）被告甲○○正值青壯，不思以正當之方式獲取財物，竟因甫出監，經濟狀況不佳，即以上開犯罪事實欄所載之方式對公眾施用詐術，並欲以阿華田粉末及冰糖假冒毒品咖啡包及愷他命來詐騙他人財物，雖因本案買家係警員所喬裝，而未能真正詐得財物，然已對社會治安造成危害，所為應予非難；

（４）被告乙○○在其已然知悉被告甲○○欲以上開假冒之毒品詐騙他人販售獲利之情形下，僅因其與被告甲○○係朋友關係，即接受被告甲○○之委託，騎乘機車搭載被告甲○○一同前往上開交易地點進行交易，並在場為被告甲○○把風，足見其法治觀念薄弱，所為殊屬不該；

（５）被告２人犯後均已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告甲○○自述國中畢業之智識程度、目前從事建築業、月薪約４萬餘元、即將與女友登記結婚、育有１名未成年小孩、平常與女友及小孩同住之家庭生活狀況；

被告乙○○自述大學畢業之智識程度、目前從事建築業、月薪約１萬５０００元、未婚、無小孩、平常與母親同住之家庭生活狀況（見本院卷第９３頁）等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑，及就被告甲○○罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

（六）查被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時短於思慮致罹刑章，然犯後已坦承犯行，非無悔悟，信其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院認尚無逕對其施以自由刑之必要，應可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故本院認被告所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第７４條第１項第１款之規定，併諭知緩刑２年，用啟自新。惟為使被告日後更加重視法規範秩序，能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，並彌補上開犯行對社會所造成之損害，爰依刑法第７４條第２項第４款之規定，命被告應於主文所示之期間，向公庫支付如主文所示之金額。

四、關於沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第３８條第２項定有明文。

而最高法院往昔採共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，已不再援用，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院１０７年度第５次刑事庭會議決議、１０７年度台上字第４４３０號判決意旨參照）。

經查：

（一）扣案如附表編號１至３所示之行動電話、阿華田粉末、冰糖，均係被告甲○○所有，該行動電話係供其與喬裝買家之警員聯繫交易事宜及聯絡被告乙○○為本案犯行所用之物；

該阿華田粉末、冰糖則係供其充作毒品用以出售予本案喬裝買家之警員之物，此據被告甲○○於本院審理中供承不諱（見本院卷第８９頁），核屬供被告甲○○實行本案犯罪所用之物，應依刑法第３８條第２項前段規定，在被告甲○○主文項下宣告沒收。

（二）未扣案如附表編號４所示之行動電話，係被告乙○○所有、供其與被告甲○○聯絡本案犯行所用之物，此據被告乙○○於本院審理中供承不諱（見本院卷第９２頁），應依刑法第３８條第２項前段及同條第４項之規定，在被告乙○○主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，刑法第２８條、第３３９條之４第２項、第１項第３款、第４７條第１項、第２５條第２項、第４２條第３項前段、第３８條第２項前段、第４項、第７４條第１項第１款、第７４條第２項第４款，刑法施行法第１條之１第１項，判決如主文。

本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 沈芳伃
法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
書記官 吳明蓉
附表：
編號 物品名稱 １ ＩＰＨＯＮＥ廠牌行動電話１支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡１張） ２ 冒充第二級毒品咖啡包之阿華田粉末４０包 ３ 冒充第三級毒品愷他命之冰糖１包 ４ ＩＰＨＯＮＥ廠牌行動電話１支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡１張） 附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第３３９條之４：
犯第３３９條詐欺罪而有下列情形之一者，處１年以上７年以下有期徒刑，得併科１００萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。