臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,112,訴,148,20230914,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 賴宋樺



指定辯護人 吳奕麟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第574號），本院判決如下：

主 文

賴宋樺犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及附表所示之物，均沒收。

犯 罪 事 實

一、賴宋樺明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，且毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款所定之毒品成分，不得販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合第三級毒品之犯意，於民國112年1月3日凌晨3時許，在屏東縣○○鄉○○路000號「7-11」超商附近，以愷他命每25公克新臺幣（下同）1,000元、毒品咖啡包每包100元之價格，向真實姓名年籍不詳、僅知綽號「彤彤」之成年男子，購買如附表編號1至6所示之毒品，並藏放於其所駕駛之車號000-0000號自用小客車內，預定以愷他命每公克1,800元、毒品咖啡包每包200元之價格對外出售以牟利。

惟賴宋樺尚未覓得買家，旋即於同日晚上11 時15分許，駕駛前揭小客車因形跡可疑為警盤查，經賴宋樺同意搜索後，當場在車內扣得上揭毒品，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告賴宋樺於警詢、偵訊及本院審判程序中均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品外觀翻拍照片、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀測試初篩報告暨檢驗之毒品外觀翻拍照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100386號鑑驗書及内政部警政署刑事警察局112年3月9日刑鑑字第1120029258號鑑定書在卷可按(警卷第10-13、15-24、31-36、39-40頁、偵卷第28-30、31、41-44頁)，足認被告具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告所為違反毒品危害防制條例之犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科刑。

三、論罪科刑：

（一）論罪：1.按愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

本案依檢察官所提出之證據尚無法證明被告購入毒品後有對外銷售之行為，是核被告就持有附表編號1、2、4、5、6毒品所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告持有上開第三級毒品之重量，已逾純質淨重5公克以上，其持有之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

2.按犯前5條（毒品危害防制條例第4條至第8條）之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告意圖販賣而持有附表編號3之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局112年3月9日刑鑑字第1120029258號鑑定書在卷可按（偵卷第41-43頁），係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。

是核被告就持有附表編號3毒品所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

起訴意旨認被告上開部分亦係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

（二）想像競合犯：被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品（附表編號1、2、4、5、6）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品（附表編號3）之兩罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

（三）刑罰加重事由： 被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別毒品之法定刑外，並加重其刑。

（四）刑罰減輕事由： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告業於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱（偵卷第16-17頁、本院卷第117頁），本院認符合上開規定，應依前開規定減輕其刑。

被告犯行同時有上開刑之加重及減輕事由，應先加後減之。

（五）不予刑法第59條酌減其刑之理由：辯護人另為被告利益辯護稱：被告並非從事大量毒品買賣，且尚未造成毒品散布之危害，被告係因無業且在外欠款，又需照顧懷孕中之未婚妻才鋌而走險，其情可憫，如量處法定最低本刑，仍有情輕法重之情，請再依刑法第59條酌減其刑等語。

惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢時供承以總價3萬1,400元購買附表所示之毒品共74包（警卷第3頁反面），金額及數量不低，毒品種類包含愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，犯罪情節並非輕微。

縱使被告有經濟壓力，但未達困窘之情況，且其年輕力壯，當可憑藉正當手段賺取所需，自無需以販毒來維生。

參以被告案發時已涉犯洗錢防制法案件經檢察官提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟不知謹慎自持再犯本案，是本案客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情。

況被告經前開規定減輕其刑後，所涉意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之法定刑已大幅減輕，並無例外或特殊之原因可認依法減輕其刑後科以最低度刑，仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，是辯護人之請求即無理由，委不足採。

（六）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性且戕害身心，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為償還債務即意圖將所購入之愷他命及新興毒品伺機轉賣他人以營利，所為誠值非難。

參酌扣案之毒品數量非微，種類共計3種，難謂被告犯罪情節輕微。

惟念及被告所持有之毒品尚未售出即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，己身亦無任何不法獲利，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告案發時涉犯洗錢防制法於另案審理中之素行，及其自述國中肄業之智識程度、已婚甫生育1女、從事油漆工、月薪約3萬5,000元及身為家中經濟支柱之家庭經濟狀況（本院卷第105、126頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（七）不予宣告緩刑之原因：按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院111年度台上字第3624號判決意旨參照）。

辯護人雖請求給予被告緩刑宣告等語，然被告前因洗錢防制法案件，業經臺灣臺南地方法院以112年度金簡字第242號判決有罪確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第129頁），則被告於本案判決前已經故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，參照前述判決意旨，本案即不合於緩刑條件，而無法對被告宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收：

（一）犯罪工具之沒收： 扣案之IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有用來與毒品上游「彤彤」聯絡等情，業經被告供述甚詳（本院卷第124頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）第三級毒品之沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查，扣案如附表編號1至6所示之物，經鑑定結果含有各編號所示之第三級毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100386號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局112年3月9日刑鑑字第1120029258號鑑定書在卷可考（偵卷第31、41-43頁），故該等毒品不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，餘應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至盛裝上開附表所示毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。

（三）其餘扣案物品不沒收：至扣案之現金6,300元，被告堅稱是之前工作所得，與本案毒品無涉（本院卷第124頁），依卷內資料亦查無證據足以證明與本案有關，自無庸沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪裕翔
法 官 孫偲綺
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
書記官 李彩娥
附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 外觀 數量 鑑定結果 1 白色晶體 10包 驗餘淨重23.2163公克，檢出第三級毒品愷他命 2 咖啡包（外包裝王老吉字樣） 20包 驗前總淨重77.34公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 3 咖啡包（黑色包裝） 11包 驗前總淨重46.46公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 4 咖啡包（多色包裝） 20包 驗前總淨重83.04公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 5 咖啡包（玩很大字樣） 10包 驗前總淨重21.05公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 6 咖啡包（Power字樣） 3包 驗前總淨重11.36公克，取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮