臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,112,訴,419,20240319,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度訴字第419號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 柯寬申



選任辯護人 麥玉煒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第11446 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品並混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。

扣案如附表編號1 、2-1 、2-2 、2-3 、2-4 所示之物均沒收。

犯罪事實

一、甲○○知悉愷他命、去甲基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，且可預見毒品包裝內無固定配方，可任意添加不同級別種類之毒品與其他物質混合而成，竟基於縱使意圖販賣而持有上開混合成分毒品亦無違本意之不確定故意，於民國111 年10月19日之前4 日某時許，向微信Wechat暱稱「孫東寶」之成年男子，在嘉義市區，以新臺幣（下同）25,000元、12,000元各購入附表編號1 所示愷他命、編號2 所示毒品咖啡包【摻有毒品種類、重量等均詳如附表所載】而持有，擬伺機販售牟利。

幸在尚未尋得買主前，甲○○於111 年10月19日23時15分許，駕駛車牌號碼00F-8194之自用小客車攜帶上開毒品，行經嘉義市西區中興路與高鐵大道口前，因行跡可疑，為警上前欄查而目睹該車內副駕駛座前方放置上開毒品等，經徵得甲○○同意搜索後，當場在該車內扣得如附表所示等物，而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（見院卷第62-63 頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認應具有證據能力。

㈡卷附蒐證扣案物照片乃依實體狀態所拍攝，以及依法定程序查扣之扣案物，其證據目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定之適用，核無違法取證情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊、本院準備及審理程序坦承不諱，並有被告自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、扣案物照片在卷可憑（見警卷第13-18 頁、第23-28 頁、第46-59 頁；

偵卷第157-159 頁、第163-167 頁；

院卷第11-12 頁），以及如附表所示扣案物可資佐證。

其中附表編號1 、2 所示之物經送請檢驗結果，確檢出第三級毒品成分（詳參附表編號1 、2 所載），而毒品危害防制條例列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意，本件被告知悉扣案如附表1 、2-1 所示之毒品包裝內確有毒品成分，甚至其中毒品咖啡包無固定配方，可任意添加不同級別、種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，且被告亦坦承可預見毒品包裝內有混合多種毒品成分之可能乙節在卷（見院卷第61頁、第101 頁）。

㈡又毒品危害防制條例第5條所稱「意圖販賣而持有」，是指行為人主觀上具有販賣各級毒品以營利之意圖，而客觀上持有各級毒品，但客觀上尚未有任何未對外銷售或行銷等販賣毒品行為之著手而言。

是行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，至於行為人原先非基於營利之意圖購入或取得毒品後，萌生加以販賣營利之意圖，而亦尚未對外銷售或行銷，其持有毒品之行為亦僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

查被告供陳：伊向微信暱稱「孫東寶」以25,000元購得愷他命8 包、以12,000元購得毒品咖啡包62，另1 包「玩很大」是免費贈送，伊是自己要施用，也有想法轉賣給他人，伊打算跟朋友出去玩時再問他們要不要購買，伊是心想販賣給朋友時的價格會比伊原本買的價格再多一些，賺取價差，但還沒轉賣就被警方查獲，伊當初購買毒品，一部分打算自己施用，一部分要賣給別人，買的時候就有賣給別人的想法，但是沒有販賣對象也還沒有具體計畫等語（見警卷第6-7 頁；

偵卷第23-25 頁；

院卷第61頁、第100 頁），是被告除主觀上有供己施用之目的外，同時也兼含有伺機對外販賣營利目的。

復依卷內事證，並無從認定被告客觀上有任何對外銷售或行銷等販賣行為之實行，即難認被告有何販賣第三級毒品之著手行為，故被告持有第三級毒品，自合於毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，且對於其意圖販賣而持有之毒品中有混合2 種以上毒品成分之結果，主觀上亦有所容認，應認被告意圖販賣而持有第三級毒品並混合2 種以上毒品之不確定故意甚明。

本件事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1 、2-1 所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品並混合2 種以上之毒品罪【起訴意旨認係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之罪，容有未洽，惟因基礎社會事實同一，且經本院當庭告知被告上開罪名（見院卷第60頁、第94頁），無礙於當事人訴訟上防禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理】；

就附表編號2-2 至2-4 所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告以一持有行為同時觸犯前開構成要件不同各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品並混合2 種以上之毒品罪。

㈢刑之加重、減輕：⒈被告意圖販賣而持有第三級毒品並混合2 種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告於偵查、第一審審判中均自白犯罪，依同條例第17條第2項規定減輕其刑，及依法先加後減之。

⒊另辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。

惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是本件被告意圖販賣而持有第三級毒品並混合2 種以上之毒品，所犯上開法定刑為3 年以上有期徒刑，經依前述毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定先加重後減輕其刑後，可量處最低刑度為1 年7 月以上有期徒刑，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，衡以被告犯罪動機、態度、持有數量與危害等情狀，業經下述科刑時所審酌，本院認被告所為意圖販賣而持有第三級毒品並混合2 種以上之毒品犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條之規定，附此敘明。

㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害身心健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而仍持有，伺機販售，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，危害社會治安與國家法益，所為非是；

惟念其犯罪後始終坦承知錯態度，減省司法資源耗費，兼衡其意圖販賣而持有毒品數量、期間非長、幸未及流入社會即為警查獲等情，暨其犯罪動機、目的、手段，個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第102 頁審理筆錄所載及個人戶籍資料）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1 、2-1 、2-2 、2-3 、2-4 經鑑定確檢出第三級毒品成分，業如前述，均係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號判決、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）；

又外包裝袋用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。

至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。

㈡附表編號3 、4 、5 所示等物，被告既稱與本案犯行無關，復查無積極事證足認係供本件犯行所用、所得或有何關連性，爰均不予諭知沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張建強偵查起訴，由檢察官陳志川到庭實行公訴。

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 林家賢
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
書記官 王翰揚
附表：
編號 扣案物名稱 數量/ 單位 所有人/ 持有人/ 保管人 1 晶體【見偵卷第147-155 頁衛生福利部草屯療養院 111 年11月18日草療鑑字第1111100187號鑑驗書、 111 年11月23日草療鑑字第1111100188號鑑驗書， 檢出第三級毒品愷他命、去甲基愷他命，愷他命總 純質淨重10.4815 公克】 ①驗餘淨重0.7141公克。
②驗餘淨重0.6993公克。
③驗餘淨重0.7174公克。
④驗餘淨重0.7064公克。
⑤驗餘淨重0.7039公克。
⑥驗餘淨重1.7117公克。
⑦驗餘淨重3.7585公克。
⑧驗餘淨重3.7873公克。
8 包 甲○○ 2-1 黃色粉末【小惡魔包裝之毒品咖啡包，見偵卷第14 5-146 頁內政部警政署刑事警察局111 年12月7 日 刑鑑字第1117042624號鑑定書，檢出4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮等成分】 ①抽驗1 包：驗餘淨重7.18公克。
②推估驗前總純質淨重約4.74公克。
21包 2-2 黃色粉末【LOEWE 棕色包裝之毒品咖啡包，見同上 鑑定書，檢出4-甲基甲基卡西酮成分】 ①抽驗1 包：驗餘淨重2.11公克。
②推估驗前總純質淨重約4.73公克。
27包 2-3 褐色黏稠物質【紅色包裝之毒品咖啡包，見同上鑑 定書，檢出4-甲基甲基卡西酮成分】 ①抽驗1 包：驗餘淨重0.66公克。
②推估驗前總純質淨重約4.57公克。
14包 2-4 黃色黏稠物質【玩很大彩色包裝之毒品咖啡包，見 同上鑑定書，檢出4-甲基甲基卡西酮成分】 ①驗餘淨重1.25公克。
②推估驗前純質淨重約0.19公克。
1 包 3 行動電話 5 支 4 現金（新臺幣） 53,100元 5 行車紀錄器記憶卡 1 張 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1 。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3 條之罪者，亦同。
犯前5 條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。