臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,113,易,245,20240329,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度易字第245號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林孟賢


上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14211號），本院判決如下：

主 文

林孟賢共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣柒萬捌仟玖佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實林孟賢知悉未依電子遊戲場業管理條例(下稱本條例)規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而與真實姓名年籍資料不詳之某成年人(下稱某甲)共同基於非法經營電子遊戲場業及供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物之集合犯意聯絡，自民國111年年底至112年4月12日查獲止，在嘉義縣○○鄉○○村○○路00號B「那一夜選物販賣機店」（下稱本案販賣機店）之公眾得出入場所，擺設經改裝機檯內部結構與遊戲方式具有射倖性之「選物販賣機TOY STORY」電子遊戲機共11檯（下合稱本案機臺），並將本案機檯中除編號3機檯自行收取對賭硬幣外，其餘編號1、2、4至11機檯則以每臺機檯2000元代價出租某甲收益對賭硬幣，而與某甲共同以此方式供不特定人投幣把玩對賭。

本案機檯賭法為顧客每次將新臺幣（下同）10元投入後操作搖桿以操縱機械鐵爪夾取機臺內擺放之骰子或代夾物，如抓中代夾物換取戳洞機會或依骰子骰出點數符合遊戲規則，即可兌換相對應商品。

若未能抓取代夾物或骰子點數不符遊戲規則，則顧客所投入10元硬幣由該機臺沒入。

林孟賢與某甲共同藉由獎品價格高低、以小博大方式而與不特定多數人對賭，具有射倖性對賭財物以經營電子遊戲場業。

嗣經嘉義縣政府於112年4月12日派員前往本案販賣機店稽查，始悉上情。

二、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告林孟賢於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠訊據被告固承認其未領有電子遊戲場業營業級別證而自111年底至112年4月12日遭查獲日為本案販賣機店負責人，且本案機檯於該期間供不特定顧客遊玩之事實，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業、賭博犯行，辯稱「我不知道本案機檯是違法機檯」等語(本院卷第39頁)。

㈡被告於111年底至000年0月00日間為本案販賣機店負責人，而本案機檯於該期間擺放該處供不特定顧客把玩，及被告並未取得電子遊戲場業營業級別證等情，業據證人吳俊德證述明確(警860卷第8頁至第10頁)，並有卷附嘉義縣政府112年4月21日府經工商字第1120090407號函覆本案機檯稽查紀錄(警860卷第11頁至第13頁)、嘉義縣政府自助選物販賣事業現場勘查紀錄表(警860卷第14頁)及本案機檯照片(警860卷第15頁至第29頁)與讓渡同意書(警860卷第30頁)可佐，且為被告所不爭執(本院卷第34頁)，此部分事實堪以認定為真。

㈢本條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；

所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；

未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，本條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。

又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；

電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，本條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為本條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業。

而本條例第4條第1項定義甚為概括及廣泛，有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋，而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依本條例第6條第1項規定應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。

依據經濟部107年5月15日研商「夾娃娃機屬性相關事宜 」會議結論，通過評鑑為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機，其機檯内部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施、提供商品之内容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性(警卷第11頁至第13頁)。

嗣經濟部再於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機…要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。

『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

…」則為本院辦理非法營業罪案件職務上已知之事實，可知選物販賣機係以電力、機械方式操縱而以產生動作而夾取物品之機具，符合本條例第4條所指之電子遊戲機之定義，惟為顧及人民從事經濟活動之自由，於符合經濟部前開函示所列準標下，得評鑑為「非屬電子遊戲機」，而依前述電子遊戲機定義及經濟部所列評鑑分類參考標準觀之，選物販賣機是否屬於電子遊戲機並非純以有無保證取物、對價取物為斷，倘其物品內容與價格不相當或有不明確、超過容許射倖性範圍，仍應認屬電子遊戲機。

㈣本案機檯與經濟部第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機「選 物販賣機II代(TOYSTORY)」名稱相同，保證取物金額尚符 規定，低於1990元 ，然：⒈編號1、2機檯設置洞洞戳與摸彩券及骰子裝置、改裝機爪。

⒉編號3機檯設置洞洞戳及摸彩券(未敘述遊戲規則）。

⒊編號4機檯設置洞洞戳及摸彩券、内部改裝隔板。

⒋編號5機檯設置洞洞戳及摸彩券(未敘述遊戲規則）、出貨口設置障礙物。

⒌編號6機檯設置洞洞戳及摸彩券(未敘述遊戲規則），内部改裝彈力繩結構。

⒍編號7機檯内部改裝彈力繩結構。

⒎編號8機檯設置洞洞戳及摸彩券(玻璃註明夾一抽一）、内部 改裝彈力繩結構、出貨口設置障礙物。

⒏編號9機檯設置洞洞戳及摸彩券(未敘述遊戲規則、改裝機 爪、彈力繩結構。

⒐編號10機檯設置洞洞戳，遊戲規則註明「跳入指定位置一 抽 」、改裝彈力繩結構。

⒑編號11機檯設置洞洞戳及摸彩券(未敘述遊戲規則）、内部改裝木製隔板(警卷第11頁至第13頁)。

㈤由上可知本案機檯結構設計及遊戲方式與經濟部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機已明顯有別，且本案機檯內擺設骰子或代夾物借依其呈現結果兌換數量及價值不等商品，其內容及價值已具有射倖性，凡此均使顧客於操作本案機檯時對於選物考量非僅限於商品及價格對價關係，尚須考慮額外風險或紅利，而有助長投機之虞，顯超過主管機關於評鑑時所容許範疇，應認此等設計機臺不符經濟部函示選物販賣機評鑑標準，而屬電子遊戲機甚明。

㈥被告與某甲未依本條例規定辦理營利事業登記而設置電子遊戲機供人操作把玩，且顧客每次投入10元操縱移動爪子抓取骰子或代夾物藉所呈現結果兌換數量及價值不等商品，於選定前無從自外觀判斷可兌換商品內容及價值為何，顧客無法藉由個人技巧或選擇獲取相對應內容明確之獎品而是透過射倖性始能獲取獎品，全然取決於機率及不確定之把玩結果，即以偶然事實之成就與否決定財物之得失，自具有射倖性及投機性，足認被告確有非法營業及賭博犯行無訛。

㈦被告雖執上詞置辯，然被告前於109年間及110至111年間分別因未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊 戲場業案件，經臺灣臺南地方法院109年度易字第1159號刑事判決(偵卷第13頁至第16頁)及同院111年度簡字第693號刑事判決(偵卷第9頁至第12頁)有罪確定，則依被告智識經驗及其生活歷程，對於選物販賣機應符合何種規定始得評鑑為非屬電子遊戲機，自不得諉為不知，被告辯解顯屬事後卸責之詞，無足採憑。

㈧綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條規定之非法營業罪及刑法第266條第1項之賭博罪。

㈡被告自111年年底起至112年4月12日查獲時止，擺放本案機臺在公眾得出入之場所賭博財物及經營電子遊戲場業，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，應論以集合犯之包括一罪。

被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。

被告與某甲間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而非法經營電子遊戲場業，影響國家對於電子遊戲場業之管理，在公眾得出入之場所以本案機檯與不特定人賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，前已有2次非法營業之前案紀錄仍不知警惕，且本案犯後始終否認犯行（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），未能坦然面對自己之過錯，兼衡其自陳大學肄業之智識程度，未婚、無子女，現無業，與祖父母同住，家庭經濟狀況普通，及公訴檢察官表示「請從重量刑」之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣沒收宣告⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。

又刑事沒收與刑罰、保安處分，同為法院認定刑事違法行為存在時，應賦予之法律效果。

然囿於刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故民國105年施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項、第2項，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

從而法院於犯罪不法利得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵剝奪犯罪不法利得之規範目的，適用上開規定，藉估算之方法加以確認，不僅是法院的權利，更為職責所在。

刑事不法利得之估算，雖不若認定不法利得之存在應經嚴格證明，然為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯，且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則，並謹守罪疑唯輕之原則，儘可能為與事實相符之推算(最高法院110年度台上字第4040號判決意旨參照)。

本院因可預期無法對不法所得及追徵範圍與價額作出具體確認，或至少需要不合比例之時間與花費始能查明，即有刑法第38條之2第1項前段所謂「認定顯有困難」情形存在。

考量不法利得估算是藉由蓋然性之考量，決定被告獲利之金額，在訴訟上不採取嚴格證明原則即不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，本院應本於合義務之裁量而為不法利得範圍與價額之估算。

惟因估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上仍有「有疑利歸被告」原則適用。

倘存有估算空間之情形，本院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。

被告本案犯行起算期間係自111年底某日至112年4月12日止，本院依最有利被告方式認定其犯罪期間是自111年12月31日起至112年4月12日止，復依被告供稱「編號3機檯每日營業額約100元」、「出租其餘機檯每檯每月2000元」等語(警卷第4頁、偵卷第18頁)，因認被告犯罪所得估算為78945元【計算式詳如附表】，應宣告沒收，因未扣案併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至被告雖於審理時辯稱「我根本沒有賺錢還虧本賠錢」等語(本院卷第38頁至第39頁)，然犯罪所得範圍之計算，依是否扣除成本，區分為淨額原則及總額原則；

總額原則，更進一步就得扣除之成本，是否沾染不法，再區分為絕對總額原則及相對總額原則。

我國實務一貫見解，係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；

嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。

而被告所為之支出，於利得審查時應否列入犯罪所得，則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。

其判斷標準乃在於沾染不法之範圍；

亦即，倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除（憲法法庭111年憲判字第18號判決、最高法院110年度台上字第1637號判決參照）。

因被告經營本案販賣機店為非法營業，所產生交易利得自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得而無中性成本得以扣除，自無從扣除營業期間相關水、電費及租金等成本支出，被告此部分辯解難認可採，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官江金星偵查起訴，檢察官李志明到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第八庭 法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
書記官 廖強志

附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
㈠被告自行收取編號3機檯賭金部分共10300元 【編號3機檯每日收入100元×103日(111年12月：1日＋112年1月：31日＋112年2月：28日＋112年3月：31日＋112年4月：12日，共計103日)＝10300元】 ㈡被告與某甲共同經營10檯機檯收取租金共68645元 ⒈出租10檯機檯每月收入20000元【2000元×10檯＝20000元】 ⒉出租期間收取租金78945元【111年12月：20000元×1/31日＋112年1月至3月：20000元×3月＋112年4月：20000元×12/30日≒68645元】 ㈢本案犯罪所得合計78945元【10300元+68645元＝78945元】