臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,113,易,250,20240329,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度易字第250號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 吳採凉


上列被告因賭博案件，經經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第2293號），本院嘉義簡易庭受理後認不宜以簡易判決處刑（原案號：113年度嘉簡字第234號），改依通常審判程序審理，判決如下：

主 文

吳採凉犯以電子通訊賭博財物罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實吳採涼與沈香鑾(另案偵查中)基於以電子通訊賭博財物之犯意，自112年11月10日起至同年月22日止，接續由沈香鑾以LINE通訊軟體向吳採涼下注，賭博方式係以「今彩539」開獎號碼為中獎號碼，分為「二星」、「三星」2種賭法，「二星」、「三星」每注分別為新臺幣（下同）10元，沈香鑾若簽中「二星」、「三星」時，分別按其下注金額每注可得彩金530元、5700元，反之如未簽中則簽賭金悉歸吳採涼贏得，而以此方式對賭2次。

二、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告吳採凉於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱(本院易卷第27頁 )，核與證人沈香鑾(警748卷第5頁至第8頁)證述內容大致相 符，並有沈香鑾手機翻拍照片可佐(警748卷第17頁至第22頁) ，被告任意性自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第266條第2項之以電子通訊賭博財物罪。

被告於112年11月10日及同年月22日接續以LINE通訊軟體與沈香鑾對賭2次，係基於單一賭博目的之行為決意，於密切接近的時間內接續實施，侵害同一社會法益，各行為間的獨立性薄弱，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。

㈡爰審酌被告以LINE通訊軟體方式與沈香鑾為對賭行為，助長投機風氣且危害社會善良風俗，然考量被告犯後坦承犯行，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，已婚、育有3名成年子女，從事服務業，現與家人同住，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準。

㈢被告自承犯罪所得為500元，因未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不另為無罪諭知部分㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於前開犯罪事實意圖營利接受不特定人下注簽賭之行為，亦涉犯刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

㈡刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。

是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立。

而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言 (無參與對賭之特徵)，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。

易言之，倘獲利來源取決於賭博本身輸贏(即仰賴賭博之射倖性)而非抽頭等營利行為，自與刑法第268條構成要件有間而應僅成立賭博罪，先予敘明。

㈢本案依檢察官所舉證據僅有沈香鑾「1名賭客」之下注簽單，而無任何其他簽注帳冊或相當數量簽注單甚或其他通訊軟體下注對話紀錄等資料，已無證據認定被告有接受不特定人下注簽賭之聚眾賭博行為。

再被告供稱「我是透過行動電話與鄰居沈香鑾1人互相對賭。

我們是閒聊時決定互為對賭行為，我沒有收取傭金或抽頭金」等語(本院易卷第27頁、第29頁至第30頁)，核與沈香鑾警詢證稱「我與被告是好朋友，下注時被告會來我家收錢，我很少跟他下注」等語(警748卷第5頁至第8頁)相符，則被告供稱與沈香鑾係因鄰居友人關係而偶發相約為對賭行為，非不可採信。

被告僅與沈香鑾賭博而無領取抽頭金，其是否獲利完全取決於賭博行為之射倖性，此情亦與「意圖營利」要件不符，自難以刑法第268條之罪相繩。

㈣從而，聲請簡易判決處刑意旨此部分原應為無罪之諭知，惟如成立犯罪與前開成罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官林俊良聲請以簡易判決處刑，改為通常程序審理後，由檢察官李志明到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第八庭 法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
書記官 廖強志

附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。