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臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度簡上字第60號
上 訴 人
即 被 告 黃水田
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院嘉義簡易庭113年度嘉簡字第436號中華民國113年4月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第2806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃水田犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之犯罪所得之物之價額新臺幣肆仟玖佰參拾捌元沒收。
犯罪事實
一、黃水田於民國113年2月9日上午7時24分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經嘉義市○區○○路000○0號、江○○所經營之選物販賣機店外，見江○○將其以大型購物袋裝放欲進行補貨之用之物品（據江○○稱內含鬼滅之刃正版公仔3個、日本洗衣球5盒、生活用品【包含文具、玩具、娃娃等物】110件，價值合計約新臺幣【下同】12,950元）放置在該處店外角落處，且斯時無人在場看管，乃意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，徒手將上開物品搬運至其所騎乘機車後，旋即騎乘上開機車離去，而以上開方式竊盜得手。
嗣因江○○於同日下午1時許返回上址店內，發現前揭物品遺失後報警處理，經警調閱監視器畫面而循線查悉上情。
二、案經江○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力： 上訴人即被告（下稱被告）黃水田對於本判決所引用之下列證據，均同意有證據能力而得作為判斷之依據（見簡上卷第51頁）。
且查，被告就其本案被訴犯行所為之不利於己之供述與自白，均未主張有遭受任何不正取供，復無事證足認該等不利於己之供述與自白係受到任何不正方法而來，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
另被告以外之人於審判外供述，雖均係傳聞證據，惟當事人對於該等證據之證據能力均不予爭執或同意有證據能力，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料有證據能力。
至於非供述性質之證據，因與本案犯罪事實具有關聯性，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，並無依法應予排除之情事，亦得作為證據。
貳、實體認定：上開犯罪事實，除有被告於警詢之供述（見警卷第2至4頁）及本院審理時之自白（見簡上卷第49、51頁）外，並有證人即告訴人江○○於警詢時之指訴可佐（見警卷第6至8頁），且有車輛詳細資料報表、被害報告單、監視器畫面截圖、現場與查獲照片等在卷可參（見警卷第10至17頁），足認被告上開任意性之不利於己供述及自白均與事實相符，應可採信。
從而，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應予論科。
參、論罪科刑、撤銷原審判決理由與沒收之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、被告上訴理由略以：伊後來有再匯款給告訴人，以及將剩下價額繳交供法院查扣，而且伊認罪，希望可以審酌這些情節再判輕一點等語。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。然：㈠刑法第57條規定「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：犯罪之動機、目的。
犯罪時所受之刺激。
犯罪之手段。
犯罪行為人之生活狀況。
犯罪行為人之品行。
犯罪行為人之智識程度。
犯罪行為人與被害人之關係。
犯罪行為人違反義務之程度。
犯罪所生之危險或損害。
犯罪後之態度。」
，原審對於被告所犯竊盜罪，固然以被告先前於警詢中否認涉嫌竊盜，而於原審繫屬期間，被告與告訴人成立調解並當場賠付3,012元（見原審卷第29頁）等情，對被告量處拘役50日，及諭知易科罰金之折算標準，惟被告於提起上訴後之本院審理時，業已當庭對於本案犯行為認罪之表示，且於上訴繫屬期間之113年7月4日已再匯款5,000元至告訴人指定之金融帳戶（見簡上卷第33、35頁），又於113年8月2日審理程序同日，因告訴人並未到庭，被告乃就告訴人所稱其遭竊物品總價額扣除前已賠付之3,012元、匯款之5,000元後之餘額4,938元向本院繳回以供查扣（見簡上卷第54、57頁），待本案確定後移送檢察官執行時，由執行檢察官就上開款項依法發還與告訴人，堪認被告於原審判決後、本案上訴繫屬期間已將告訴人所陳遭竊物品價額全數賠償、繳出。
則原審所審酌本案被告犯罪後態度等量刑基礎已有變更，而為原審所未及審酌。
㈡又依告訴人所陳遭竊之物之價額共計12,950元，而被告於原審繫屬期間，與告訴人成立調解並賠付3,012元，原審就被告本案犯罪所得部分諭知「未扣案之犯罪所得鬼滅之刃正版公仔參個、日本洗衣球伍盒、生活用品壹佰壹拾件沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（應扣除已賠償之新臺幣參仟壹拾貳元）。」
等語。
但依前述，被告於原審判決後、本案上訴繫屬期間，另匯款5,000元與告訴人，又另提出4,938元與本院查扣在案，是原審所諭知前揭沒收之基礎事實亦有所變更，而為原審所未及審酌。
㈢原審量處被告拘役50日及諭知沒收、追徵價額之基準既已有變動而為原審所未及審酌之情事，被告上訴為有理由，原審自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
且「緩刑」必須依附於「主刑」（即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理，否則即有判決適用法則不當之違法。
從而，上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分，有最高法院103年度台上字第4116號判決意旨可參，而原審判決包含宣告刑部分既經本院予以撤銷，自及於原審所諭知緩刑部分。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為成年人，其前亦有幾次涉嫌竊盜案件遭判處罪刑確定（於本案不構成累犯），竟為本案犯行，對於他人財產權欠缺尊重，所為並非可取。
兼衡以被告犯後，於本案上訴期間已知坦承犯行，且其於本案辯論終結前，已就其竊得之物之全部價額分筆將部分金額返還與告訴人，及將其餘金額提出供本院查扣，日後待執行檢察官依法處理，其犯罪所得實質上已等同完全遭受剝奪等，暨其自陳智識程度、家庭生活、身體狀況（見簡上卷第55頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告於本案判決前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，且其本案所犯之罪宣告之刑並未逾有期徒刑2年。
其就本案所為雖應予非難，但審酌其於提起上訴後已坦承犯行，復就其竊得之物之全部價額分筆將部分金額返還與告訴人及將其餘金額提出供本院查扣，待日後由執行檢察官依法處理，其應是一時失慮致罹刑章，本院信其經過本案刑事追訴程序教訓及刑之宣告警示作用，應能知所警惕而無再犯之虞，故認對於被告所宣告之刑以暫不執行為適當，對被告宣告緩刑2年。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
考其立法本旨，任何人都不得保有犯罪所得是長久存在的普世基本法律原則，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，因而增訂刑法第38條之1第1項前段；
沒收以原物沒收為原則，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得)不存在時，應追徵其替代價額，爰增訂同條第3項，以利實務運用，並符公平正義。
被告於警詢中自承已將竊得之物予以棄置（見警卷第4頁），且本案並未查扣任何被告竊盜所得之物品原物，衡諸常情，倘若被告竊得之物品尚在被告持有、管領中，以被告自陳其現今生活費都須由其配偶向親友支借之經濟狀況（見簡上卷第55頁），應無不予提出原物而反令自身需就其犯罪所得之沒收以提出金錢供追徵或進行賠償之可能，堪認被告竊盜所得之原物確實已由被告予以棄置而均事實上不能沒收。
被告竊得物品之原物既已確認事實上均不能沒收，再審酌本案若對被告竊得之物之價額予以追徵，並無刑法第38條之2第2項之情形，自應於已無法就被告竊得之原物沒收時，追徵被告竊得之物之價額。
依告訴人所述，其本案遭竊之物價值合計為12,950元，被告於原審繫屬期間，已與告訴人成立調解並賠付3,012元，提起上訴後，又匯款5,000元與告訴人。
則被告本案竊盜實質上所竊得之物之價額，業已先透過其於原審賠付及嗣後匯款等方式，返還8,012元與告訴人，至於其餘價額4,938元固尚未返還與告訴人，但被告於本院審理時，已將上開其餘價額提出以供扣案，本院審酌該款項乃被告竊得原物利益之替代，自應此部分頁經被告提出扣案之價額4,938元宣告沒收（嗣本案判決確定後，將依法移送臺灣嘉義地方檢察署執行科執行，告訴人並得於本案判決確定後1年內，依刑事訴訟法第473條規定，向執行檢察官聲請就此部分犯罪所得之物之價額進行發還）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉聲請以簡易判決處刑，由檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 郭振杰
法 官 蘇珈漪
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。
書記官 戴睦憲
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日
附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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