臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,113,訴,155,20240821,1

113年度訴字第155號

公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告何建廷

選任辯護人郭子誠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第880號），本院判決如下：

甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年10月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑4月。

扣案如附表所示之物均沒收。

一、甲○○為成年人，明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命，均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣、持有，亦知李Ｏ宥（民國95年生，真實姓名年籍詳卷）為少年，仍意圖營利，與李Ｏ宥共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○、李Ｏ宥先以通訊軟體傳送販賣毒品咖啡包、愷他命之廣告給藥腳。李Ｏ宥負責駕車搭載甲○○前往與藥腳交易，並與甲○○輪流接聽藥腳電話。於113年1月15日李Ｏ宥先與微信暱稱「P」之人約妥於同日晚間9點多，於嘉義縣太保市麻魚寮交易毒品。甲○○、李Ｏ宥二人駕車停等在嘉義市西區埤竹路與嘉竹路口處，員警見上開車輛形跡可疑遂實施盤查，並經甲○○同意搜索，在上開車輛扣得欲販賣之第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包153包、手機6支及先前販賣毒品所得之現金新臺幣（下同）10萬8,500元。

二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，並經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓。仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於113年1月11日晚間10時30分許，在嘉義縣太保市麻魚寮某處，無償轉讓微量之愷他命供李Ｏ宥施用。　　

一、程序部分

（一）本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。

（二）本判決所引以下證據之證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第1-6頁、偵卷第17-19、106-108頁、聲羈卷第17-25頁、偵聲卷第25-27頁、本院卷第15-23、63-69、103、161-164、207-208、215-216頁），核與證人李Ｏ宥於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（警卷第9-14頁、偵卷第13-14頁、本院卷第221-240頁）。並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第20-24頁）、扣案物品照片、查獲現場照片（警卷第37-49頁）、內政部警政署刑事警察局113年2月23日鑑定書、衛生福利部草屯療養院113年2月26日鑑驗書（偵卷第45-47、59-62頁）、扣案手機數位鑑識報告（偵卷第72-103頁）、職務報告、本院電話紀錄（本院卷第53-54頁）、被告手機數位採證之微信對話紀錄、本院勘驗筆錄、被告手機數位採證摘要截圖（本院卷第162-163、173-189、243頁）附卷可憑。是依上揭補強證據已足認被告所為之任意性自白，與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪之法定本刑為4年6月以下有期徒刑，得併科45萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

（二）核被告如犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪（上開刑事警察局鑑定書，雖檢出扣案毒品咖啡包另有「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之第三級毒品成分，但經檢出之純度均屬微量，純度未達1%，且無證據顯示被告知悉其所販賣之毒品咖啡包係混合2種以上毒品成分，故無從論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪，併敘明之）。如犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認此部分係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，應有誤認，經本院當庭告知適用法條，並依法變更起訴法條。被告持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一之犯行，與李Ｏ宥有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分別處罰。

（三）加重部分：

　 1、被告就犯罪事實一部分，係與少年李Ｏ宥共同犯販賣第三級毒品未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

　 2、又轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與無前開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用（最高法院101年度台上字第6062號判決要旨參照），附此說明。

（四）減輕其刑：

 1、被告於偵查及審理時，均自白有上開販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥犯行，已如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。

　 2、被告已著手於販賣第三級毒品然未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。　　　

（五）爰審酌被告正值青年，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之第三級毒品；其轉讓偽藥給李Ｏ宥，易使施用者導致生理及心理毒害，法治觀念已有嚴重偏差。被告就轉讓偽藥之犯罪情節始終坦承，惟就販賣第三級毒品未遂部分，雖就罪名為認罪表示，然僅坦承部分犯罪情節（坦承之情節已該當販賣第三級毒品未遂），直至第一次準備程序時，均否認為警查獲前，已約妥藥腳，經本院再次採證其手機，由檢察官自採證報告中過濾出已約妥藥腳之相關證據後，被告始改口坦承。再者，被告遭查獲之毒品數量甚多，被告雖未遭查獲其餘販賣毒品既遂之案件，然扣案之現金10萬8千元，為被告當日販賣毒品之所得，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第208頁），核與證人李Ｏ宥於警詢時之證述相符（警卷第11頁）。且由被告手機數位採證結果，可知被告並非零星販賣之人，其販賣第三級毒品有相當之規模。被告自陳二專畢業之智識程度，之前在工地做雜工，已離婚，有1名未成年子女由前妻照顧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）自被告處扣得如附表編號1、2所示之毒品（含各該包裝袋），均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

（二）扣案如附表編號3之手機，係用以聯絡「P」為本件毒品交易之工作手機，有擷取被告手機數位採證摘要截圖、被告手機數位採證之微信對話紀錄在卷可證（本院卷第173-177、243頁）。另扣案如附表編號4至8所示之物，被告於本院審理時陳稱：12PRO手機、8PLUS手機都有用來聯絡販賣毒品，這兩支手機是私人手機，但是也會用來聯絡，主要是另外4支，有時候會用這2支等語（本院卷第214頁），並有上開數位採證資料在卷可參，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。

（三）另扣案之現金10萬8500元，係被告先前販賣毒品所得，業據被告於本院審理時自陳在卷（本院卷第208頁），核與證人李Ｏ宥於警詢時證述相符（警卷第11頁），應依毒品危害防制條例第19條第3項宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官邱奕麟提起公訴，檢察官葉美菁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

刑事第五庭審判長法　官　張志偉

　　　法　官陳盈螢

　　　法　官鄭諺霓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

書記官　李玫娜

附錄論罪法條：

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。　

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。　　　　

附表：