臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,95,訴,324,20060929,2

臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第324號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 吳碧娟律師
被 告 乙○○
（另案在台灣台中女子監獄執行）
指定辯護人 張巧妍律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2992號），及移送併案審理（95年度偵字第3462號、4726號），本院判決如下：

主 文

丙○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品，丙○○處有期徒刑玖年；

乙○○，累犯，處有期徒刑柒年捌月。

扣案之海洛因合計淨重肆拾柒點玖肆公克沒收銷燬之；

上開海洛因外包裝袋玖拾玖個、塑膠杓子參支、剪刀壹把、磅秤壹台、帳冊壹本、夾鏈袋包裝伍個（各內含伍拾陸個、伍拾柒個、伍拾捌個、參拾壹個、柒拾陸個夾鏈袋）、行動電話參支（均含ＳＩＭ卡）均沒收；

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○、乙○○（前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5年6月確定，於91年12月11日縮短刑期假釋出監，於93年6月30日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第1級毒品，不得販賣，竟自95年2月間某日起，與詹宗傑、郭宏吉、陳振德（均經本院判處罪刑在案）共同意圖營利並基於販賣第1級毒品之概括犯意聯絡，由詹宗傑先以自己或其他人頭名義申辦行動電話、租用房屋及車輛；

繼以丙○○為首，由其接洽謝進宏等上游販入海洛因，再藉詹宗傑協助將海洛因摻入糖粉稀釋、分裝於夾鏈袋，且由丙○○將其所有而由詹宗傑申辦之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話分別交予乙○○、陳振德、郭宏吉3人，由該3人接聽丙○○客戶之來電，自行約定地點交易或依丙○○指示交易地點，丙○○則以其所有持用之0000000000號行動電話與乙○○等人聯絡販賣毒品事宜。

待乙○○等人與欲購買海洛因之人洽妥交易地點後，即分由乙○○、陳振德、郭宏吉持丙○○交付之海洛因，前往約定地點與洽購者進行毒品海洛因交易。

其等以前述分工及電話聯繫客戶、約定交易地點之方式，分別：⑴在嘉義市○○路小園日本料理店附近，由乙○○以每次新臺幣（下同）500元或1,000元之代價販賣予官重佐，計10餘次；

⑵在嘉義市博愛國小或嘉義市○○路與保安街口超商前，由乙○○以每次500或1,000元之代價販賣予蔡幸芳，計7、8次；

⑶在嘉義市○○路1446號後方廁所，由乙○○或陳振德以每次1,000元之代價，販賣予蕭世仁，計5、6次；

⑷在嘉義市○○街某處，由陳振德以每包500元之代價，販賣予吳金娜1次；

⑸在嘉義市僑平國小側門、嘉義市○○路與興達路口附近，由郭宏吉以每包500元之代價，販賣予郭憲仁2次（官重佐、蔡幸芳、蕭世仁、吳金娜及郭憲仁施用暨持有毒品，均經查獲依法處理在案）。

乙○○、陳振德、郭宏吉於海洛因交易後，即將賣得金錢交付丙○○；

而其等每將丙○○交付之海洛因售罄時，即向丙○○領取海洛因。

丙○○因乙○○、陳振德、郭宏吉、詹宗傑協助其共同販賣毒品，而提供海洛因供其等施用，並不定時支給不定額之生活費用。

計丙○○等人所組成之販毒集團，平均每日可販出海洛因所得12,000元。

二、嗣警方循線於95年4月19日14時10分許持本院核發之搜索票前往丙○○上開位在嘉義縣朴子市○○○路169巷6號5樓之15之租屋處搜索，扣得丙○○持有供販賣之海洛因79包、供分裝販賣海洛因使用之塑膠杓子3支、剪刀1把、磅秤1台、夾鏈袋包裝3個（各內含56、57、58個夾鏈袋）、夾鏈袋包裝1個（內含夾鏈袋31個），及0000000000號手機1支（含SIM卡）。

另於同日14時15分許持本院核發之搜索票，前往乙○○位於嘉義縣中埔鄉富收村16鄰興化廍5之29號住所內搜索，扣得乙○○持有供販賣之海洛因20包、夾鏈袋包裝1個（內含夾鏈袋76個）、帳冊1本，及0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）。

之後丙○○、乙○○據實供出毒品來源為謝進宏並指明其住居處所，經警方循線查緝，因而破獲。

三、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○、乙○○對於上開販賣第1級毒品之犯罪事實均坦承不諱，㈠核與共犯詹宗傑、陳振德、郭宏吉供述共同販賣之事實一致（除本案卷內供述證據外，詹宗傑、陳振德部分另見本院95年度訴字第355號案卷、郭宏吉部分另見本院95年度訴字第180號案卷）；

㈡並與證人即向其等購入海洛因施用之官重佐、蔡幸芳、蕭世仁、吳金娜、郭憲仁等證述情節相符；

㈢又上開遭查扣之海洛因共99包送驗結果，確係海洛因等情（其中20包合計淨重2.48公克、另16包合計淨重6.75公克、另63包合計淨重38.71公克，總淨重為47.94公克），復有法務部調查局95年5月30日調科壹字第180002269號、000000000號、000000000號鑑定通知書各1份在卷足憑（見本院卷第36至38頁）；

㈣此外，並有扣案行動電話、通訊監察譯文表，及分裝海洛因使用之塑膠杓子、剪刀、磅秤、夾鏈袋、帳冊等物扣案可憑；

㈤衡以海洛因屬違禁物，無論持有、販賣均將遭刑罰之制裁，亦因此而物稀價昂，被告丙○○先後於警詢及本院審理時供承：以2,5000購入海洛因約1錢，可分裝成70袋販售得7,0000元；

販入海洛因後，即將之摻入糖粉再予分裝，藉此牟利等語（見警卷第9頁、本院卷第154頁），是被告丙○○、乙○○前開販賣海洛行為顯有營利意圖，足堪認定。

綜上，本件事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因係第1級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文，是核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。

其等持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

本件檢察官雖僅就被告2人與陳振德共同販賣毒品予官重佐、蔡幸芳之犯行提起公訴，惟被告2人其餘犯行與公訴人已起訴且經本院論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。

三、茲就被告2人共犯、刑法修正後之比較適用，以及刑罰加重減輕部分，分論如次：㈠被告2人與詹宗傑、陳振德、郭宏吉間就販賣第1級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈡被告2人如事實欄所示各次販賣海洛因犯行，均時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯均係出於概括之犯意為之，其等行為後，刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，而該項刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律已有變更，依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告2人，是被告2人上揭販賣海洛因犯行，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以1罪，並加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。

惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。

㈢前述刑法修正施行後，第33條第5款關於罰金之定義，自「銀元1元以上」，修正提高為「新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告2人，應適用修正前之規定。

㈣前述刑法修正施行後，關於累犯之定義，由修正前刑法第47條「受徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」修正為第47條第1項「受徒刑之執行完畢後，5年以內【故意】再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」。

查被告乙○○前有事實欄所載犯罪科刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內【故意】再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前後之規定，均構成累犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，而不生新舊法比較之問題，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。

其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

查被告乙○○為警查獲後，於95年4月27日警詢時，供出被告丙○○毒品來源係「信宏」，並帶同警方前往案外人謝進宏租屋處（即往昔交易處）查緝，因被告乙○○對案外人謝進宏面貌印象模糊，無法指認，法院因以搜索對象未明，駁回搜索票之聲請；

警方旋即再借提被告丙○○，經其供出來源「信宏」並帶同警方至案外人謝進宏前揭租屋處查緝，恰遇大樓管理員提供案外人謝進宏車牌號碼，透過車籍資料查證，經被告丙○○指認相片後，向法院申請搜索票獲准，進而查出案外人謝進宏販毒乙情，業據承辦警員甲○○於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第143至144頁），並有被告2人之警詢筆錄足佐，且警方搜索時在場人陳發武亦指證謂：另一在場人陳宏銘之老大即為案外人謝進宏，由其開車搭載陳宏銘外出，依案外人謝進宏之指示與人交易毒品等語，有嘉義縣警察局95年7月4日嘉縣警刑偵二字第0950089285號移送書暨筆錄卷證可稽。

是警方依被告乙○○、丙○○依序供出毒品來源，2次前往案外人謝進宏住處查緝，並經該住處大樓管理員提供線索，由被告丙○○指認案外人謝進宏，據此申請搜索票，因而破獲乙情，至屬明確，從而被告丙○○、乙○○所犯販賣毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。

又刑法第64條第2項修正後，死刑減輕者，為「無期徒刑」；

第65條第2項修正後，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」，使法官量刑範圍受到限縮，行為人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，應屬第2條第1項之法律變更，經比較新舊法結果，以舊法對被告2人較為有利，應加以適用。

四、審酌事項及沒收：㈠爰審酌被告丙○○係國中畢業之智識程度，前因施用毒品經法院裁定送往勒戒處所觀察、勒戒，並因有繼續施用毒品傾向，經本院裁定送戒治處所強制戒治（因HIV陽性，戒治處所拒收），素行非佳；

且以提供毒品為利誘，收攬乙○○、陳振德、詹宗傑、郭宏吉等人為其所用，組成販毒集團，自95年2月間某日至95年4月19日經警查獲之期間，長期販賣海洛因供他人施用，且販售海洛因次數甚多，影響社會治安及國民健康極為嚴重，每日販出金額高達12,000元，獲利甚鉅；

兼衡其離婚、現為HIV患者之生活、身體狀況，以及於警詢、偵審中尚知坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡爰審酌被告乙○○前已因販賣毒品安非他命，經本院以88年度訴緝字第6號判處有期徒刑5年6月，於91年12月11日因縮短刑期假釋出監，93年6月30日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，仍不知警惕，再度從事販賣毒品犯行，且變本加厲，本案所販售之海洛因較諸其前所販賣之安非他命，成癮性更高、對施用之人及社會治安之危害更鉅，其顯然目無法紀。

兼衡其係國小畢業之智識程度、已婚無子女之生活狀況，暨其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢經警分別自被告丙○○、乙○○處扣得之海洛因合計總淨重47.94公克，屬第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。

另前揭海洛因外包裝袋合計99個，乃用以分裝小量海洛因販售，具防止海洛因裸露、逸出及潮濕功能；

自被告丙○○租屋處扣案之塑膠杓子3支、剪刀1把、磅秤1台、夾鏈袋包裝3個（各內含56、57、58個夾鏈袋）、夾鏈袋包裝1個（內含夾鏈袋31個）、0000000000號手機1支（含SIM卡）；

自被告乙○○住處扣案之夾鏈袋包裝1個（內含夾鏈袋76個）、帳單1本、0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM 卡），均係被告丙○○所有且供販賣海洛因犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至扣案注射針筒、橡皮軟管、削尖吸管等物，據被告丙○○、乙○○稱係供施打毒品使用；

扣案現款13,600元據被告乙○○稱係被告丙○○所有，被告丙○○則稱係他人返還之借款款項，復查無前揭物品與本案販賣毒品有何直接關連性，爰不予宣告沒收。

㈣被告丙○○、乙○○所組成之販毒集團，每日販售毒品海洛因可獲得12,000元之事實，為其等供承不諱（見警卷第21頁、本院卷第152頁）。

依其等販售期間（95年2月間起至95年4月19日經警查獲日止，依對被告最有利認定，即95年2月28日至查獲日前1日之95年4月18日），以每日12,000計算，其等販售海洛因所得為600,000元（95年2月28日至95年4月18日期間為50日，50x12,000=600,000），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○與陳振德等人繳交販賣海洛因所得予被告丙○○時，被告丙○○即免費提供海洛因予其等施用，因認被告丙○○另犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪等語。

㈡然質諸被告丙○○，其於本院審理時明白供陳：提供海洛因予被告乙○○以及陳振德等人施用，乃因被告乙○○與陳振德等人為其共同販賣毒品，其未曾無償提供海洛因予他人施用等語（見本院卷第151頁），是被告丙○○提供海洛因，與被告乙○○及陳振德依其指示協助其共同販售毒品之行為，顯具有對價關係，並非「無償」轉讓。

再者，被告乙○○及陳振德等人既為被告丙○○販賣毒品之共同正犯，經被告丙○○提供其等海洛因作為報酬，此乃包含在被告丙○○販賣毒品之犯意中，亦難認其另有無償轉讓毒品之故意，洵無以認定被告丙○○觸犯轉讓第1級毒品罪名。

故被告丙○○就檢察官起訴轉讓第1級毒品部分，本應為無罪之諭知，然依公訴意旨，該部分與前開被告丙○○應論之販賣毒品罪之間，具牽連犯之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第4525號移送併案意旨以：被告丙○○於95年4月19日上午10時許，在嘉義縣朴子市○○○路169巷6號5樓15之租屋處，將其持有之第1級毒品海洛因無償轉讓陳英彥施用，涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪嫌，並與本案具連續犯之裁判上1罪關係，因以移送併案審理等語。

惟被告丙○○本案經起訴之轉讓第1級毒品罪部分，應不另為無罪之諭知，已據前述，則檢察官此部分移送併案之事實，即與本案論罪科刑部分不生連續犯之裁判上1罪關係，自非本院可予審判，應退還檢察官另行處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美英到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡憲德
法 官 吳育霖
法 官 鄧晴馨
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 陳慶時
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。