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臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第344號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
選任辯護人 楊漢東律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3041號），及移送併案審理（95年度毒偵字第449號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月，扣案之行動電話壹支沒收；
販賣第二級毒品所得新臺幣捌萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命貳包沒收銷燬之；
上開毒品外包裝袋貳個、吸食管壹支，均沒收。
應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之甲基安非他命貳包沒收銷燬之；
扣案之行動電話壹支、上開毒品外包裝袋貳個、吸食管壹支，均沒收；
販賣第二級毒品所得新臺幣捌萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號阿文）於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院裁定應執行有期徒刑1年確定，並判處應執行有期徒刑4年6月確定，上開數罪接續執行，於88年12月3日假釋，並於91年9月12日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
又於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第315號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月17日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同年8月18日以93年度毒偵字第691號為不起訴處分確定。
㈠甲○○基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，自94年8月30日起至95年4月27日止，以0000000000號等行動電話聯絡之方式，於如附表所示之時間、地點，連續以如附表所示之價格，販賣甲基安非他命多次予如附表所示之人。
㈡於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年4月初某日起至同年4月27日12時許止，連續在嘉義縣中埔鄉三層村崎頭仔17號住處等地，以將甲基安非他命置入玻璃球內，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命3次。
㈢嗣於95年4月16日5時50分許，在嘉義市○○路710號「永興旅社」201室，為警臨檢查獲，扣得其所有供施用毒品所用之甲基安非他命1包、吸食管1支，並於同日7時許，經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應；
又於同年4月27日15時20分許，在嘉義市○○街60號莊宏龍住處樓下，為警持搜索票當場查獲，扣得其供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支，及其所有供施用毒品所用之甲基安非他命1包，並於同日19時25分許，經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局、嘉義市警察局第一分局分別移送、報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第159條之1第2項分別定有明文。
查被告甲○○及辯護人對於證人潘瑞月、郭宗義、盧俊宏、曾麗雪、許安順、蘇清偉、莊宏龍於警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，認為適當，是其等此部分之陳述，應有證據能力。
又被告及辯護人對於證人潘瑞月、郭宗義、盧俊宏、曾麗雪、蘇清偉、莊宏龍於檢察官依法訊問並命具結之證詞，均未指出有何顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人潘瑞月、郭宗義、盧俊宏、曾麗雪、許安順、蘇清偉、莊宏龍於警詢時證述屬實，且據證人潘瑞月、郭宗義、盧俊宏、曾麗雪、蘇清偉、莊宏龍於偵查中結證明確，另有搜索扣押筆錄1份、通訊監察書2份、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各6份、照片5張在卷足參。
且被告於95年4月16日7時許、同年4月27日19時25分許，分別經警採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各2份附卷可憑。
而扣案疑似甲基安非他命之白粉2包，送鑑定結果均含有甲基安非他命成分，驗餘重量（含塑膠袋）各為0.273公克，0.639公克，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950006145號、第0000000000號鑑定書各1份在卷足憑。
另有0000000000號行動電話1支、甲基安非他命2包、吸食管1支等扣案可資佐證。
此外，被告於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第315號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月17日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同年8月18日以93年度毒偵字第691號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，足見被告確係在觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第2級毒品犯行甚明。
三、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院著有92年度臺上字第5566號判決可資參照）。
查證人潘瑞月、郭宗義、盧俊宏、曾麗雪、蘇清偉就購買甲基安非他命之時間、地點、次數，於警詢及偵查之證述雖非一致，惟衡諸施用毒品者其購買毒品之來源要非僅只一端，又購買毒品施用涉及犯罪，其交易過程自極隱密迅速，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮發作時前往購買毒品，其迫切需用之際，自難期就上開枝節性、細節性之事實為詳確之記憶，或受限於人的記憶力、訊問者之問話方式等因素，因而使其證詞前後有不符之處。
則上揭證人之證詞雖有相異處，惟其對於被告販賣甲基安非他命之基本事實，則始終證述一致，揆諸前揭判決，上開證人所為之證詞仍難認不具證據價值，本院仍得採信上開證人之證詞，認定被告之犯行，應併敘明。
四、綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告販賣及施用第2級毒品甲基安非他命之犯行，均堪予認定。
五、論罪科刑部分：㈠按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院著有89年度台上字第3434號裁判可資參照）。
查被告以營利為目的販入毒品，並與潘瑞月、莊宏龍交易買賣毒品，雖有尚未收取金錢或交付毒品之情形，仍應論以販賣毒品既遂罪。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，及同條例第10條第2項施用第2級毒品罪。
被告持有第2級毒品之低度行為，應為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又檢察官就被告於95年4月16日施用毒品之犯罪事實移送併案審理，本在起訴範圍內，本院自得併予審理。
㈡被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，刪除刑法第56條連續犯、修正同法第33條第5款關於法定刑有罰金刑之罪。
本件被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
被告先後多次販賣第2級毒品、施用第2級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應論以販賣第2級毒品罪、施用第2級毒品罪一罪，並除其法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應加重其刑。
又比較刑法第33條第5款修正前後之規定，以修正前刑法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法規定。
被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。
㈢被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正刑法第47條累犯之規定。
被告於86年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院裁定應執行有期徒刑1年確定，並判處應執行有期徒刑4年6月確定，上開數罪接續執行，於88年12月3日假釋，並於91年9月12日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形；
另最高法院95年第8次刑事庭會議決議，亦認為「過失再犯有期徒刑以上之罪」，始應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
故本件應不生新舊法比較之問題，被告所犯上開2罪，各應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並遞加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。
其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。
查被告為警查獲後，於95年4月27日警詢時，指認並證述其販賣及施用之毒品來源係賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹等3人一節，有被告警詢筆錄1份附卷可憑。
再者，員警在被告指認及證述賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹等3人前，雖已對賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹實施通訊監察，依法監聽，並發現其等涉有販賣毒品之嫌疑，然尚未有確切之證據以資證明其等確有販賣毒品之犯行，嗣被告於警詢時到案指認並證述上情，員警始據此申請搜索票，搜索查獲賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹等3人移送偵辦，並經檢察官依據被告警偵之證述等證據，將賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹等3人販賣毒品予被告之犯罪事實提起公訴等情，業據證人即員警乙○○於本院審理時結證稱：賴柑杏販賣毒品部分是伊承辦的，94年9月7日就聲請監聽票監聽，從監聽譯文發現賴柑杏有販賣安非他命的嫌疑，但還是從監聽譯文先查幾名施用者，再依據他們的筆錄去聲請搜索。
從賴柑杏的通訊監察中，沒有明確聽到說購買毒品，他們都是用代號說購買數量及時間、地點，只依據通訊監察譯文，不能移送檢察署偵辦，還要有證人指證。
甲○○於95年4月27日作筆錄時，說出向賴柑杏買毒品，這時賴柑杏有賣毒品給甲○○的證據才比較明確，後來95年5月16日在太保市查獲賴柑杏等語，證人即員警丙○○○於本院審理時結證稱：伊負責許倍瑜及袁佩絹販賣毒品案件，在監聽甲○○電話中，只知道甲○○向綽號什麼人買毒品，像許倍瑜就是綽號阿倍，袁佩絹是許倍瑜的女友，甲○○有時候打電話給許倍瑜，許倍瑜就說他會叫他女友送過去，賴柑杏的綽號是椪柑，在查獲甲○○之後等才請他指認，確定他們的真實姓名。
在監聽中沒有明確聽到何人要向許倍瑜或袁佩絹買毒品，因為他們都是用暗語，然後約定購買數量及時間地點，如果依照監聽譯文不能移送地檢署，因為這樣的證據不夠，販賣毒品的流程是先監聽再查下線，接著給下線指認後才聲請搜索票去查販毒者。
95年4月27日，甲○○在警詢指認許倍瑜、袁佩絹，依甲○○之指述，就許倍瑜、袁佩絹販賣毒品給甲○○部分證據才比較明確，直到今年7月17日才聲請搜索票去查許倍瑜、袁佩絹等語，並有賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹之起訴書各1份在卷足考，且觀諸被告與賴柑杏、許倍瑜等2人之通訊監察譯文，均無指稱買賣甲基安非他命之明確陳述，是員警在被告指認及證述前，雖已對賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹實施通訊監察，尚難以此即認定已破獲其等販賣之犯行甚明，故員警依被告之證述據以追查賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹，並經檢察官提起公訴，足認賴柑杏、許倍瑜、袁佩絹販賣毒品予被告之犯罪事實，係因被告供出毒品來源，因而破獲，是被告所犯上開2罪，均應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，並依法先遞加後減輕其刑。
㈤爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，及前經觀察勒戒執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍故態復萌施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，行為之手段，販賣、施用之次數，犯罪之所得，及坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
又被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正刑法第51條第5款關於有期徒刑定其應執行之刑之規定，比較修正前後之規定，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
㈥扣案之0000000000號行動電話1支，係被告所有供販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
另被告販賣甲基安非他命所得84,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案被告施用毒品所用之甲基安非他命2包，屬毒品危害防制條例所稱之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；
而扣案之前開毒品外包裝袋2個、吸食管1支，係被告所有供施用毒品所用之物，並經被告於本院審理時供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至95年4月27日扣案之玻璃球管吸食器1支及斜削吸管2支，係莊宏龍所有，業據被告於本院審理時供述在卷，是既無證據證明係被告所有供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
又本件所查扣前開行動電話1支內含之門號0000000000號SIM卡晶片一枚，係被告之弟所申請，業據被告於本院審理時供述在卷，且SIM卡係電信公司所有之物（按依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權），既非屬被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 林青怡
法 官 卓春慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
書記官 江芳耀
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬───────┬────┬─────────┐
│編號│ 販賣時間 │ 販賣地點 │販賣對象│販賣數量、所得金額│
│ │ │ │ │（新台幣） │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 1 │94年10月26日起│嘉義市區 │潘瑞月 │1千元10次、2千元4 │
│ │至95年3月6日止│ │ │次、3千元2次，共計│
│ │ │ │ │16次，所得共計2萬4│
│ │ │ │ │千元。另於95年3月5│
│ │ │ │ │日，3千元1次，未收│
│ │ │ │ │錢亦未交貨，於95年│
│ │ │ │ │3月6日，2千元1次，│
│ │ │ │ │未收錢亦未交貨。 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 2 │94年11月25日起│嘉義市區 │郭宗義 │1千元5次、2千元1次│
│ │至95年3月12日 │ │ │，共計6次，所得7千│
│ │止 │ │ │元 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 3 │94年10月30日起│嘉義市區 │盧俊宏 │1千元8次、2千元5次│
│ │至95年3月8日止│ │ │、8千元1次，共計14│
│ │ │ │ │次，所得2萬6千元 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 4 │94年12月4日起 │嘉義市區 │曾麗雪 │1千元7次，所得7千 │
│ │至95年2月4日止│ │ │元 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 5 │95年1月16日起 │嘉義市區 │許安順 │1千元8次、2千元1次│
│ │至同年3月6日止│ │ │，共計9次，所得1萬│
│ │ │ │ │元 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 6 │94年8月30日起 │嘉義市區 │蘇清偉 │1千元4次、2千元1次│
│ │至同年9月25日 │ │ │，共計5次，所得6千│
│ │止 │ │ │元 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┤
│ 7 │95年4月27日 │尚未交付毒品即│莊宏龍 │4千元1次，所得4千 │
│ │ │在莊宏龍家樓下│ │元 │
│ │ │為警查獲 │ │ │
├──┼───────┴───────┴────┴─────────┤
│合計│販賣甲基安非他命所得84,000元 │
└──┴──────────────────────────────┘
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