臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,95,訴,404,20060914,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第404號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3375號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、二所示之改造手槍貳枝、土造子彈陸顆、已擊發過彈殼伍顆、手持砂輪機壹台、固定砂輪機壹台、手持電鑽壹台、固定器壹台、改造子彈用銅條叁根、測量尺壹支、銼刀貳支、鉗子肆把及鐵錘壹支均沒收。

事 實

一、甲○○曾犯竊盜罪，經本院以88年度易字333號判處有期徒刑1年，緩刑4年確定，又因公共危險案件，經本院以91年度交訴字第32號判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院臺南分院及最高法院分別以91年度交訴上字第759號及91年度台上字第6971號駁回上訴確定，上開緩刑並經撤銷，接續執行至93年6月15日縮刑假釋出監，嗣於93年10月21日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

詎仍不知惕勵，明知具有殺傷力之槍枝與子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得製造具有殺傷力之改造手槍與子彈，竟未經許可，基於製造具有殺傷力改造槍、彈之單一犯意，於95年4月初某日許，在嘉義縣水上鄉○○○○○道路中庄交流道，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向不詳成年男子販入模型玩具手槍2支及子彈12顆後，基於未經許可而製造改造槍、彈之犯意，於隔日在嘉義縣水上鄉中庄村中庄59之52號其住處，利用其所有之砂輪機、電鑽、固定器、銅條、測量尺、銼刀、鉗子及鐵錘等物品，同時將上開模型槍、彈，改造成如附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、如附表編號3所示具有殺傷力之改造子彈1顆、改造子彈1顆及如附表編號4所示之子彈10顆，製造完成後復於95年4月中旬某日，在上開住處後方試射改造手槍及改造子彈1次。

嗣警方於95年5月3日下午1時40分許，持搜索票前往上址搜索，當場查獲上開改造手槍2枝、如附表編號3、4所示之子彈11顆、手持砂輪機1台、固定砂輪機1台、手持電鑽1台、固定器1台、改造子彈用銅條3根、測量尺1支、銼刀2支、鉗子4把及鐵錘1支。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○於警偵訊時及審理中坦白承認，並有如附表編號1至4所示之槍、彈扣案可稽，而上開改造槍、彈經鑑定後，其鑑定結果分別見於附表所示，其中如附表編號1至3所示槍、彈認均具有殺傷力，且屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，有警政署刑事警察局95年6月13日刑鑑字第0950064017號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第22-26頁），此為鑑定機關本於專業知識及以科學方法檢驗所得之結論，當可憑信；

再有上開手持砂輪機1台、固定砂輪機1台、手持電鑽1台、固定器1台、改造子彈用銅條3根、測量尺1支、銼刀2支、鉗子4把及鐵錘1支扣案可佐，復有查獲照片5張附卷堪憑（見警卷第15、16頁），足見被告之自白與事實相符，可以採信。

本件事證明確，被告製造具有殺傷力之槍、彈犯行，足以認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

修正後刑法第2條第1項定有明文。

而刑法第2條規定適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；

又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；

最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。

本件被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日起施行，因刑法關於罰金易服勞役之折算標準及沒收等規定均有修正，故就相關規定比較修正前後適用如下：⑴本件被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪（詳後），則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。

⑵關於罰金最低度之比較適用：修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」，而修正後該款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，致刑法法定本刑中列有罰金刑者，其罰金刑部分刑度有加重之情形，應依新刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法（最高法院95年第8次刑事庭決議參照）。

⑶關於易服勞役折算標準之比較適用：刑法第42條第2項原規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。

但勞役期限不得逾6個月。

」。

依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，應就上開數額提高為100倍折算1日，則被告行為時易服勞役之折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。

刑法修正後，刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日。

但勞役期限不得逾1年。」

。

於折算結果均未逾6個月日數之情形下，比較新舊法條，自以修正後刑法第42條第3項前段之規定，較有利於被告，自應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

⑷關於沒收之比較適用：按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題；

最高法院24年上字第5292號判例可供參考，故刑法修正時，關於沒收物之規定雖亦有變更，惟依上開說明，從刑沒收物之規定，自應隨同主刑所適用之刑法，據為沒收與否之認定。

⑸綜上，參照上開最高法院判例認為罪刑應整個適用，不能割裂而分別適用有利益條文之見解，關於刑法修正之適用，則以刑法修正後易服勞役之折算標準對被告較為有利，而應一體適用相關刑法修正後之規定。

至刑法沒收部分，則附屬於主刑而適用修正後刑法之規定，先予敘明。

三、⑴核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之製造子彈罪。

被告同一時、地製造上開槍、彈之行為，遂行其製造具有殺傷力槍、彈之目的，主觀上對於各個舉動之認知，不過為犯罪行為之一部分，其先後製造槍、彈之動作獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，均屬於製造具有殺傷力槍、彈行為之一部，應為數個舉動接續進行，皆為接續犯，係包括一罪，僅分別成立1個製造具有殺傷力之改造手槍罪及1個製造子彈罪。

被告以製造具有殺傷力之改造手槍及子彈之單一犯意，從事製造改造槍、彈之行為，為異種想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定，從一重之製造具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

至於被告固承認其製造上開改造手槍2枝及如附表編號3所示改造子彈1顆之同時，另有改造子彈1顆（已自行試射）之情，惟其於審理中否認該另行改造之子彈具有殺傷力等語（見本院卷第80頁），且亦無證據證明該子彈確實具有殺傷力，故公訴意旨關於此部分之指訴，當屬不能證明，然公訴人認此與前開論罪科刑之部分有包括一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

另被告曾犯竊盜罪，經本院以88年度易字333號判處有期徒刑1年，緩刑4年確定，又因公共危險案件，經本院以91年度交訴字第32號判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院臺南分院及最高法院分別以91年度交訴上字第759號及91年度台上字第6971號駁回上訴確定，上開緩刑並經撤銷，接續執行至93年6月15日縮刑假釋出監，嗣於93年10月21日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論之情，有其臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⑵爰審酌被告智識程度、素行、犯罪動機、目的，恣意製造槍、彈，顯見其無視法律之制裁，本院考量其製造及持有槍枝、子彈之數量，對社會治安之潛在危險，暨被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

扣案如附表編號1、2所示之改造槍枝2枝，均係違禁物，業如前述，應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定宣告沒收。

另如附表編號3所示子彈1顆經試射後，僅剩餘彈殼，而失其子彈之結構及性能，為廢棄之物，不具殺傷力；

如附表編號4所示之子彈10顆，經鑑定後，亦難認有殺傷力；

惟該等驗餘之土造子彈6顆及已擊發過彈殼5顆，仍屬被告所有且供製造本件子彈所用之物，暨上開手持砂輪機1台、固定砂輪機1台、手持電鑽1台、固定器1台、改造子彈用銅條3根、測量尺1支、銼刀1支、鉗子4把及鐵錘1支，亦為被告所有且係供本件犯罪所用之物，業經被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款、第3項宣告沒收。

至於扣案之固定大型鑽孔機1台及六角扳手1組，固為被告所有，然被告於審理中否認與本件犯行有關（見本院卷第76、78、79頁），亦乏其他積極證據足資證明係供本件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 夏 金 郎
法 官 卓 春 慧
法 官 盧 鳳 田
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
書記官 楊 國 色
附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
附表：
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│編號│槍彈          │鑑定文號及鑑定結果            │
├──┼───────┼───────────────┤
│1   │改造手槍1枝（ │⑴文號：內政部警政署刑事警察局│
│    │槍枝管制編號11│  95年6月13日刑鑑字第095006401│
│    │00000000號）  │  7號函（見偵卷第22-26頁）。  │
│    │              │⑵鑑定結果：係由仿BERETTA廠M9 │
│    │              │  型半自動手槍製造之槍枝換裝土│
│    │              │  造金屬槍管改造而成之改造手槍│
│    │              │  ，機械性能良好，可供擊發適用│
│    │              │  子彈使用，認具殺傷力。      │
├──┼───────┼───────────────┤
│2   │改造手槍1枝（ │⑴文號：同前。                │
│    │槍枝管制編號11│⑵鑑定結果：係由仿BERETTA廠84 │
│    │00000000號）  │  型半自動手槍製造之槍枝換裝土│
│    │              │  造金屬槍管及土造金屬槍機改造│
│    │              │  而成之改造手槍，機械性能良好│
│    │              │  ，可供擊發適用子彈使用，認具│
│    │              │  殺傷力。                    │
├──┼───────┼───────────────┤
│3   │送鑑子彈1顆   │⑴文號：同前。                │
│    │              │⑵認係由直徑9.66mm、長度19.01m│
│    │              │  m金屬彈殼及直徑8.75mm 金屬彈│
│    │              │  頭組合而成之土造子彈，彈底具│
│    │              │  撞擊痕跡，經實際試射，可擊發│
│    │              │  ，認具殺傷力。              │
├──┼───────┼───────────────┤
│3   │送鑑子彈10顆  │⑴文號：同前。                │
│    │              │⑵其中10顆：認均係由直徑9.92mm│
│    │              │  、長度17.58mm金屬彈殼及直徑8│
│    │              │  .96mm 金屬彈頭組合而成之土造│
│    │              │  子彈；其中1顆，底火部位陷落 │
│    │              │  ，經檢視，內不具底火、火藥，│
│    │              │  非為子彈之完整結構，認不具殺│
│    │              │  傷力；餘9顆，採樣3顆試射：2 │
│    │              │  顆，無法擊發，認不具殺傷力；│
│    │              │  1 顆，雖可擊發，為發射動能甚│
│    │              │  微，認不具殺傷力。          │
└──┴───────┴───────────────┘