臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,95,訴,516,20060929,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第516號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第764號），由本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1151號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年7月17日戒治期滿。

又於93年間，因施用毒品案件，經本院於93年4月26日以93年訴字第128號判處有期徒刑10月，於95年3月6日縮短刑期執行完畢出監。

詎甲○○復萌生施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，於95年4月底某日及同年5月5日，在嘉義縣竹崎鄉灣橋村29鄰崎腳287號住處，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因2次，及以玻璃球燒烤之方式施用第2級毒品甲基安非他命2次。

嗣於95年5月7日，為警發現其右手臂有注射毒品之針孔，而同意警方採尿送驗，結果呈嗎啡（海洛因在人體內代謝為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，始查悉全情。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；

又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。

查本案被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經本院合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、被告甲○○對其於前揭時、地，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2次之事實，業據其於本院審理時自承不諱，且被告於95年5月7日為警查獲後，經警對之採集尿液送高雄市立凱旋醫院以「酵素免疫法」及「氣相層析質譜法」檢驗結果，呈嗎啡（海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此海洛因之施用者，經檢驗其尿液全呈嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應等情，此有該院尿液檢驗報告及代號與真實姓名對照表各1紙在卷足稽，復有被告手臂上針孔照片2張在卷可參（見警卷第5-7頁）。

又參以初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有百分之80之量排出，24小時後，約有百分之90排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後120小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字第0999號函可參；

可知若被告尿液中驗得嗎啡及甲基安非他命陽性反應，應認其於採尿前回溯72小時內之某時，有施用海洛因及甲基安非他命。

準此，足認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與事實相符，應堪採信。

三、又查，被告甲○○於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1151號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年7月17日戒治期滿等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參，則被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應依法論科。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⑴本件被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依95 年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。

⑵再被告行為後，若干法律已有變更，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表所示；

綜合上述及附表之比較，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用舊法。

五、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所謂之第一、二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1、2款之規定甚明，是核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。

又其所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

被告前於93年間，因施用毒品案件，經本院於93年4月26日以93年訴字第128號判處有期徒刑10月，於95年3月6日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。

爰審酌被告不思其正值盛年，堪為社會大用之際，卻長期耽溺於戕身之物，且前已有施用毒品之紀錄，並經強制戒治後，竟又再度施用，顯見其意志不堅，仍未戒絕，自我把持、控制之能力顯然不佳，毫無悔改之意，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，及其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯罪之犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第56條（修正前）、第47條第1項、第51條第5款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第五庭 法 官 洪嘉蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 吳明蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用
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│編號│條號│新法                  │比較│理由                    │
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│    │    │舊法                  │結果│                        │
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│1   │51  │新條文                │    │新法第五十一條第五款提  │
│    │⑤  │宣告多數有期徒刑者，於│    │高多數有期徒刑合併應執  │
│    │    │各刑中之最長期以上，各│    │行之刑不得逾三十年，新  │
│    │    │刑合併之刑期以下，定其│    │法施行後，因新法修正後  │
│    │    │刑期。但不得逾三十年。│    │提高合併應執行之最高度  │
│    │    ├───────────┼──┤刑期，較舊法規定，對行  │
│    │    │舊條文                │ˇ  │為人更為不利，雖非關於  │
│    │    │宣告多數有期徒刑者，於│    │罪刑之變更，惟定執行刑  │
│    │    │各刑中之最長期以上，各│    │為科刑事項，影響及行為  │
│    │    │刑合併之刑期以下，定其│    │人刑罰之法律效果，屬刑  │
│    │    │刑期。但不得逾二十年。│    │法第二條第一項之法律變  │
│    │    │                      │    │更，新法第五十一條第五  │
│    │    │                      │    │款對行為人不利，應依新  │
│    │    │                      │    │法第二條第一項，適用最  │
│    │    │                      │    │有利於行為人之法律，即  │
│    │    │                      │    │行為時之舊法；裁判確定  │
│    │    │                      │    │前犯數罪，其中一罪在新  │
│    │    │                      │    │法施行前者，亦同（最高  │
│    │    │                      │    │法院決議第五點㈠，高院  │
│    │    │                      │    │座談會決議第二之八則）  │
│    │    │                      │    │                        │
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│2   │56  │新條文                │    │刑法修正之後，原屬連續  │
│    │    │刪除                  │    │犯之數個犯罪行為，依新  │
│    │    │                      │    │法應數罪併罰，比較修正  │
│    │    │                      │    │前之規定，可依裁判上一  │
│    │    │                      │    │罪論處，顯然罪刑之處罰  │
│    │    ├───────────┼──┤內容發生變動，解釋上對  │
│    │    │舊條文                │ˇ  │於刑法第二條第一項之解  │
│    │    │連續數行為而犯同一之罪│    │釋，應包括各種影響罪刑  │
│    │    │名者，以一罪論。但得加│    │加重之規定，按刑法第二  │
│    │    │重其刑至二分之一。    │    │條之法律，係指刑罰所依  │
│    │    │                      │    │存的整體法律狀態，故法  │
│    │    │                      │    │律有變更應指足以影響行  │
│    │    │                      │    │為的可罰性與法律效果的  │
│    │    │                      │    │法令，因修正而有所變更  │
│    │    │                      │    │而言，此部份修正自屬法  │
│    │    │                      │    │律變更，應為新舊法之比  │
│    │    │                      │    │較，經新舊法比較之結果  │
│    │    │                      │    │，以舊法較有利於行為人  │
│    │    │                      │    │，應依舊刑法第五十六條  │
│    │    │                      │    │規定論以一罪，並加重其  │
│    │    │                      │    │刑（最高法院決議第五點  │
│    │    │                      │    │㈣，高院座談會決議第十  │
│    │    │                      │    │四則）                  │
│    │    │                      │    │                        │
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