臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,97,訴,374,20090310,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度訴字第374號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 邱創典律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1577號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年拾月，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈參顆均沒收。

被訴寄藏子彈部分無罪。

犯 罪 事 實

一、甲○○具有古玩、郵票相關知識，與丁○○（另經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1618號判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年2月4日上午，相約至嘉義市○區○○○路「全買超市」停車場，由丁○○拿出1份「巨報」要甲○○挑選強盜目標，甲○○遂隨機圈選丙○○刊登於該報之收購郵票廣告，2人議定後，由甲○○於同日中午12時35分，以丁○○持有使用之0000000000號行動電話撥打前開廣告上刊登之0000000000號行動電話聯絡丙○○，向丙○○偽稱其為「阿明」，並佯稱有1、200本年度郵冊要賣新臺幣 (下同)10 餘萬元，約丙○○於嘉義市○○○路367巷巷口之「文財殿」附近交易。

丙○○因資金不足，乃向友人調度足夠之資金後，即於該日下午2時28分以其使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與甲○○連繫後，雙方約定於該日下午3時30分許，在嘉義市○區○○○路367巷「福懋加油站」對面交易。

甲○○於成功約出丙○○後，便由丁○○攜帶其於92年底某日所寄藏之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）1支及口徑9ｍｍ制式子彈5顆，駕駛懸掛其先前竊得車牌IC-040 5號之自用小客車搭載甲○○，共同前往上開約定交易地點等侯，嗣丙○○於同日下午4時許抵達上開地點後，見丁○○坐在自小客車駕駛座內，甲○○則在車外拿了1本年度郵冊給丙○○鑑賞，丙○○確認為年度郵冊無誤後，即詢問其餘年度郵冊何在，甲○○明知並無其餘年度郵冊，仍向丙○○佯稱其餘年度郵冊置於自用小客車後車箱，遂帶丙○○繞至車後，丁○○則趁此機會下車持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪供為兇器使用之上開改造手槍1支（含彈匣1個，彈匣內已裝有4顆口徑9ｍｍ制式子彈，另有1顆口徑9ｍｍ制式子彈已上膛）抵住丙○○之後腦，欲強押丙○○上車，丙○○不從，丁○○即持該槍敲打丙○○之後腦部位，以致該槍之彈匣1個（內含4顆口徑9ｍｍ制式子彈）掉落，丁○○再與甲○○合力將丙○○壓制在地上，至使丙○○不能抗拒，由丁○○強取丙○○所有之帆布包1個（內有鑰匙1串、京城商業銀行存摺2本、印章1個、舊版新臺幣綠色100元紙鈔9張、舊版新臺幣紅色100元紙鈔2張、舊版新臺幣10元紙鈔10張，舊版人民幣1分紙鈔5張、銅錢1個、計算機2台、放大鏡2個等物），惟因丙○○攜帶之現金另置於口袋中，未遭發現而未被強取，丁○○得手後旋即駕駛上開自小客車搭載甲○○逃離現場，並將車開往北港交流道下，讓甲○○下車。

二、嗣於97年2月4日16時許，嘉義市政府警察局第二分局據報前往處理，在嘉義市○區○○○路367巷口扣得丁○○所遺留之彈匣1個及口徑9ｍｍ制式子彈4顆。

旋於同年月15日晚間7時許，丁○○在嘉義市○區○○○路與軍輝路交岔路口，將裝有渠等強盜所得之鑰匙1串、印章1個、舊版新臺幣綠色100 元紙鈔9張、舊版新臺幣紅色100元紙鈔2張、舊版新臺幣10 元紙鈔10張，舊版人民幣1分紙鈔5張、銅錢1個、計算機2台、放大鏡2個等贓物，及前揭口徑9ｍｍ制式子彈1顆等物之不透明塑膠袋1只交予甲○○，並向甲○○借款後續行逃匿。

繼於同年月23日上午11時40分許，甲○○至嘉義市警察局第二分局自首上情，並由員警陪同前往嘉義縣中埔鄉和美村永樂新村62號甲○○之住處搜索，起出前開不透明塑膠袋1只，當場扣得其與丁○○共同自丙○○處強取之鑰匙1串、印章1個、舊版綠色新臺幣100元紙鈔9張、舊版紅色新臺幣100元紙鈔2張、舊版新臺幣10元紙鈔10張，舊版人民幣1分紙鈔5張、銅錢1個、計算機2台、放大鏡2個（以上物品均已發還丙○○）及口徑9ｍｍ制式子彈1顆。

丁○○則因另案遭通緝為警逮獲，經警循線查悉上開犯行，而於97年6月10日下午4時50分許，由員警偕同丁○○在嘉義縣水上鄉南鄉村1鄰牛稠埔112之3號「仁義公廟」後方水泥地面之坑洞內起出並扣得上開仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支。

三、案經嘉義市政府警察局第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查被告甲○○及其辯護人對本院卷內之傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌卷證作成之情況後，認為適當，而認上開證據資料合於刑事訴訟法159條之5等規定，因而均具證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分：

（一）訊據被告甲○○對上開事實均坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於警詢（見警卷第10至19頁）、偵查中（見偵查卷第22至23頁）及本院審理時（見本院卷第50至54頁）指述之情節及證人即共犯丁○○於本院審理時證述（見本院卷第179至189頁）之案發情形大致相符，復有扣案之前開改造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈5顆及巨報影本1紙（見警卷第44頁）、查獲照片4幀（見警卷第40至41頁）、路口監視器錄影翻拍照片7張（見警卷第45至48頁）、通聯調閱查詢單1份（見警卷第50至51頁）、嘉義市警察局第二分局長竹派出所受理各類案件紀錄表（見警卷第57頁）、被害報告單（見警卷第56頁）、贓物認領保管單（見警卷第55頁）各1張、起出槍枝照片14張（見本院卷第130至136頁）、嘉義市政府警察局第二分局槍枝初步檢視報告表（見本院卷第137至139頁）槍枝初步檢視辦案人員履歷資料（見本院卷第140頁）各1份在卷可資佐證，又被告等人所持以強盜被害人之槍枝及子彈經送鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺滑套卡榫，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈5顆，認均係口徑9ｍｍ制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年7月14日刑鑑字第0970087030號、97年4月8日刑鑑字第0970029463號槍彈鑑定書附卷可按（見本院卷150至153頁；

偵查卷第25至27頁）。

（二）被告之辯護人雖辯稱：被告甲○○否認有將被害人壓制在地上，且以被告相對於被害人之瘦小身材，亦無法壓制被害人，是被害人應尚未達不能抗拒之程度，被告所為要與強盜罪之構成要件有間等語。

惟按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

亦即行為人行為是否足以壓抑被害人意思自由，應就當時具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為據，不以被害人主觀意思為準（最高法院27年上字第1722 號判例、87年台上字第3705號、91年台上字第290號及94 年台上字第2266號判決參見）。

按本件被害人之身材雖相對於被告甲○○高大，然是否得壓制對方，身材並非決定之唯一因子，尚須視雙方力氣大小、是否曾學習制服他人之相關技能、當時外界環境對個人之影響及個人當時之身體狀況等多種情事，是難以僅因被告身材相較於被害人之身材為瘦小，即認被告不可能使被害人無法抗拒，況被告前自承有幫忙將被害人壓制在地上之情事（見警卷第3頁），是辯護人上開所辯被告並未亦不可能將被害人壓制在地上云云，不足採信，又查被告係與比被害人身材壯碩之共犯丁○○一同實施犯罪，而丁○○手上並持有裝有子彈之槍枝，且持以敲打被害人之後腦，繼而將被害人壓制在地上，強取被害人之財物，依一般社會通念判斷，在該情況下，應足認被害人業已達不能抗拒之程度，是被告辯護人上開所辯，委無可採。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（三）被告雖聲請傳喚證人柯嘉恩、謝檔明2人，為證明被告犯罪之動機是為了要幫助警察捉拿通緝犯之事實，因無關乎本件犯罪成立與否，本院認並無傳喚上開2位證人之必要。

（四）查被告所持以犯案之槍枝及子彈，均具有殺傷力，業如前所述，依社會一般人觀念，均足以對人之生命、身體安全造成危害，核屬兇器無訛。

是核被告所為，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪。

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，此有最高法院73年台上字第2364號判例及97年台上字第2517號判決可資參照。

本件被告與共犯丁○○事先已謀議強盜被害人，嗣於行為當時見共犯丁○○持前開槍、彈對被害人施以強暴，猶為協助丁○○將被害人推入車內及壓置於地上等行為，終由丁○○將被害人之財物強行取走，揆諸前開判例及判決意旨，被告與共犯丁○○間就加重強盜、非法持有改造手槍及非法持有子彈等犯行，自具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

復按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，此有最高法院97年台上字第1880號判決可憑，是認被告係以1行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從一重之加重強盜罪論處。

被告於有偵查犯罪權之機關或人員發覺其犯本罪前，即主動至嘉義市警察局第二分局向警員自白犯行，並配合偵查而自首，應合於刑法第62條前段之規定，而援用該規定減輕其刑。

爰審酌被告為大學之智識程度不低，前無犯罪之紀錄，素行尚稱良好，其犯罪之動機、目的、以持具殺傷力槍、彈強取被害人財物之犯罪手法，所取得財物價值，業獲被害人諒解及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。

（五）扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈3顆（原為5顆，鑑定時試射2顆，僅剩3顆）係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，至採樣試射之制式子彈2顆，僅剩彈殼，已失子彈結構及性能，不具殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。

二、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：丁○○於97年2月15日晚上7時許，在嘉義市○區○○○路與軍輝路交岔路口，將強盜所得帆布包內大部分之贓物及制式子彈1顆交予被告並向甲○○借款後逃逸，甲○○遂於該時起寄藏丁○○所有之制式子彈1顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

（三）檢察官認被告涉犯非法寄藏子彈犯行，無非係以被告之自白、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3份及照片4張及扣案之制式子彈1顆為據，訊據被告堅決否認有寄藏子彈之犯行，辯稱：丁○○當天拿1只裝有東西之不透明塑膠袋交給伊，跟伊說是強盜之證物，伊並未打開塑膠袋查看，不知道裡面有制式子彈1顆等語。

（四）經查：1.對於警員在甲○○家中所起出之制式子彈1顆，經本院質以證人丁○○是否為其所寄放於被告處，證人丁○○陳稱：我完全不知道有1顆子彈在被告那邊，我以為5顆子彈都掉落在現場，因為當時我被通緝不方便出來說明等語（見本院卷第184頁），參酌丁○○仍保有槍枝，衡情應無單獨將制式子彈交予被告寄藏之理，是丁○○上開所陳應屬可信，難認丁○○有委託被告代為藏放制式子彈1顆之事實，又證人即自被告家中起出制式子彈1顆之員警乙○○於本院審理時證稱：扣案之所有物品均以1個塑膠袋包裝起來，塑膠袋不透明，無法從外表上看出裡面裝何種東西等語（見本院卷第81 至82頁），核與被告上開所辯並無矛盾，足徵被告上開所辯，並非無稽。

2.公訴人並未就被告於97年2月15日晚上7時許，如何知悉丁○○所交付者有制式子彈1顆，及如何受丁○○寄託而代為藏放制式子彈1顆等事實提出積極之證據，尚難僅以公訴人所舉被告自陳丁○○交付伊本件所有扣案證物及自被告家中起出扣案制式子彈1顆等事證，即率而認定被告有非法寄藏子彈之犯行。

（五）綜上所述，公訴人所舉事證之證明力尚無法達到令人確信之程度，不足為被告有罪事實之認定，而本院復查無其他積極證據足以證明被告有上開公訴意旨所指非法寄藏子彈犯行，綜合全案事證及辯論意旨，既不能證明被告犯罪，依上揭法條規定及說明，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第330條第1項、第55條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第三庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 陳蒨儀
法 官 劉瓊雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 劉美娟
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條第1項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。