臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,97,訴,863,20090309,2

臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度訴字第863號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
另案在監
甲○○
另案在監
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人辛○○
被 告 丙○○
選任辯護人 陳信宏律師
被 告 丁○○
另案在監
選任辯護人 廖道成律師
被 告 己○○
（另案戒治中）
選任辯護人 劉興文律師
被 告 庚○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
陳振榮律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴

（九十七年度偵字第三七七五、三九五二、四四九八、四六七七

、四八六０、四八九二、六０五０、偵緝字第四六三號），本院判決如下：

主 文

乙○○、甲○○、丙○○共同犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形，乙○○、甲○○均累犯，乙○○處有期徒刑玖年肆月，甲○○處有期徒刑玖年陸月，丙○○處有期徒刑玖年貳月。

庚○○、己○○共同犯販賣第一級毒品未遂罪，庚○○累犯，處有期徒刑拾陸年捌月，己○○處有期徒刑拾伍年陸月。

丁○○幫助犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之便條紙壹張沒收。

犯罪事實

一、戊○○（本院通緝中）因得知丁○○有施用毒品之前案，應有取得毒品之管道，戊○○遂與甲○○、丙○○、乙○○與真實姓名不詳、綽號「明成」之成年男子等人，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，共同擬定「假交易、真強盜」之計畫，欲以「黑吃黑」之強盜方式，強取有販賣第一級毒品海洛因犯意之賣家所提供之海洛因；

乃先由戊○○命乙○○於民國九十七年四月四日某時，以行動電話聯絡丁○○表示欲購買第一級毒品海洛因，囑由丁○○代為尋覓嘉義地區第一級毒品海洛因之賣家，丁○○應允代為聯繫後，戊○○、乙○○、甲○○則於同年月五日凌晨，偕同丙○○、綽號「明成」之男子及「明成」之隨從等人，由台北至桃園會合後分乘二車南下嘉義，渠等於同日上午八時二十分許抵達嘉義市○○路八六０號「嘉賓大飯店」後，分別入住兩間客房休息，等候丁○○之消息；

甲○○於上開客房內時，即取出三把預藏手槍，並將其中二把手槍分別交付乙○○、丙○○持有（甲○○、丙○○持有槍械部分，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十七年度偵字第一一二四五、一七二七三號案件偵查起訴、現繫屬於臺灣桃園地方法院，乙○○持有槍械部分未據起訴）；

「明成」則由隨從處取得另一把手槍。

此間，丁○○基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，囑由己○○代為尋覓第一級毒品海洛因之賣家，己○○遂轉而聯繫庚○○，庚○○遂與己○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，商妥由庚○○負責提供毒品出售，己○○則負責出面接洽交涉，並透過丁○○與乙○○等人聯繫會面地點，己○○乃偕同丁○○於九十七年四月五日上午十時許，共同搭乘不知情之郭芳志所駕駛之車牌號碼3253—DN號自用小客車前往「嘉賓大飯店」，與乙○○、甲○○、丙○○及「明成」等人洽談海洛因買賣事宜，於同日上午十一時許，在「嘉賓大飯店」內，經己○○詢明並確認乙○○等人購買毒品之意向後，遂以其0000000000號行動電話與庚○○之0000000000號行動電話聯繫，商定第一級毒品海洛因每兩新臺幣（下同）十七萬元，購買二兩價格為三十三萬元，己○○本於庚○○之授權，乃與甲○○等人議價，雙方達成以三十三萬元買賣二兩第一級毒品海洛因之協議。

然因甲○○等人要求試用海洛因，而己○○無法立即提供，己○○與丁○○遂於同日上午十一時許，先行離開「嘉賓大飯店」，繼續聯繫交貨之途徑。

二、嗣後，雙方聯繫決定轉往嘉義縣中埔鄉「童年渡假村」驗貨交易，乙○○、甲○○、丙○○及「明成」等人驅車前往該處，己○○與丁○○則於同日下午一時三十分許抵達「童年渡假村」，由於尚未取得第一級毒品海洛因，己○○乃先取出由其他管道取得之第二級毒品甲基安非他命一兩，表明可先行買賣（此部分未據起訴），然因甲○○表明海洛因及甲基安非他命要同時交易而未果；

嗣己○○與庚○○再以行動電話聯絡後，決定轉往嘉義縣番路鄉公田村「梅園飯店」交易，乃由己○○偕同丁○○（共乘不知情之郭芳志所駕前開自小客車），帶同乙○○、甲○○、丙○○、「明成」等人離開「童年渡假村」前往「梅園飯店」，於同日下午二時四十分許，庚○○、己○○、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○及「明成」等人在「梅園飯店」會合。

庚○○本欲在「梅園飯店」入住房間進行毒品交易，惟因「梅園飯店」已無空房，庚○○遂帶同己○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、「明成」等人前往「梅園飯店」後方之登山步道，在該處，庚○○取出以茶葉包裝袋密封之第一級毒品海洛因一兩，拆封後取出部分第一級毒品海洛因供甲○○試用，但因登山步道現場無法取得注射海洛因所需之液體溶劑，己○○遂電請不知情之郭芳志代為購買礦泉水持至上開後山登山步道現場處，約於當日下午四時許，甲○○即當場以針筒注射之方式試用第一級毒品海洛因（未據起訴）少許，確認係海洛因且品質無虞後，甲○○、乙○○、丙○○、「明成」四人乃基於首揭強盜之犯意，並基於妨害他人行動自由之犯意，旋即掏出預藏、客觀上具有危險性足供兇器使用之手槍各一把，喝令庚○○、己○○、丁○○及郭芳志均不要動，至使庚○○等人不能抗拒，喪失行動自由，甲○○旋即強行取走庚○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因二兩、現金三萬餘元及其他不詳證件）得手，上開販賣第一級毒品海洛因之交易因未實際交付毒品而販賣未遂。

甲○○等人強盜得手後，仍喝令庚○○、丁○○、己○○及郭芳志均丟棄身上行動電話，斷絕渠等對外聯繫管道後逃逸。

嗣因庚○○不甘受搶而報警處理，經警循線查悉上情，並扣得丁○○當日所戴之米黃色帽子一頂及記載幫助聯繫本次交易雙方之電話號碼所用之便條紙一張。

三、案經庚○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。

本件公訴檢察官及被告等於本院審理時對於證人郭芳志、李芷嫺、劉嘉昇及證人即共同被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○等彼此間於警詢之陳證暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體部分

一、被告甲○○、乙○○、丙○○加重強盜部分：

（一）供述證據部分訊據被告甲○○、乙○○及丙○○對於前開持槍黑吃黑強取第一級毒品海洛因等財物之犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第一０二至一０五頁被告丙○○認罪、本院卷第一八０頁被告乙○○認罪、本院卷第二二二頁被告甲○○認罪），核與證人庚○○（見本院審判筆錄）、己○○（見本院審判筆錄、警A4卷第八至十七頁、偵四六七七號卷第六至十頁、第十五至十九頁）、丁○○（見本院審判筆錄、八一八０五號警卷第一至七頁、偵三七七五號卷第九至十三頁、本院聲羈第一一七號卷第四至十一頁、偵聲九一號卷第十五至十九頁）、郭芳志（見八一八０五號警卷第二五至二七頁、第二九至三五頁、偵五０七三號卷第十二至十三頁）等人證述有關於梅園飯店後山登山步道遭被告甲○○、乙○○、丙○○與「明成」等人持槍強盜之情節及證人即共犯甲○○、乙○○、丙○○三人彼此間先後於警詢、偵查及本案審理時之供證情節與證人即逃亡共犯戊○○於警詢、偵查時之供證情節（見偵三七七五號卷第二四至三一頁、第四七至五一頁）有關渠等協議持槍強盜第一級毒品海洛因等財物之客觀事實均屬相符。

（二）非供述證據部分前開被告等與證人等之供述與證述內容，分別有庚○○之行動電話簡訊翻拍畫面（上載疑似毒品交易聯繫相關內容、見八一八０五號警卷第三六至四九頁）、嘉賓大飯店監視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一八０五號警卷第五四至六二頁）、梅園飯店監視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一八０五號警卷第五０至五三頁）、梅園飯店西側停車場監視錄影翻拍畫面（上有被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色福特自小客車出入梅園飯店之畫面、見警A3或B'卷第三０至三一頁）、車牌號碼3253—DN號（案外人郭芳志所駕搭載被告己○○、丁○○之黑色三菱自小客車）、DR—8550號（被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色福特自小客車）及4611—NQ號淺藍色日產自小客車（被告庚○○所駕駛）等三部車輛先後行經台十八線觸口路段時之畫面、被告等人於警詢時相互指認之照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、（被告丁○○行動電話）通訊監察譯文（上載被告丁○○案發後與他人談論本案若干情節之內容、見八一八０五號警卷第一０六至一一０頁）、（被告庚○○行動電話）通聯紀錄（上載被告庚○○與被告己○○案發前通聯情形、見八一八０五號警卷第八六至一０五頁）、嘉賓大飯店現金收款單、童年渡假飯店訂房查詢（上載被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○與「明成」等人入住付款紀錄、見警A3或B'卷第五一至五二頁）、和信、遠傳、中電電信、台灣大哥大等電信公司查詢資料、門號資料與通話明細（上載被告等所使用之行動電話案發期間互為通聯之資料）及槍彈鑑定書（被告甲○○、丙○○另犯槍砲、強盜等案所持用犯本案所用之手槍之槍彈鑑定書、見偵四八六０號卷第七四至七九頁）等書證在卷及被告丁○○所有案發當天所戴之帽子一頂與紀錄買賣毒品雙方聯絡電話之便條紙一張等物證扣案可資佐證。

（三）基上證據資料，足認被告甲○○、乙○○、丙○○前開自白確與事實相符，足以做為認定渠等犯罪事實之認定，從而可認渠等共同持槍至使被害人庚○○不能抗拒而強取毒品及現金等財物，同時以此非法方法剝奪己○○、丁○○與郭芳志之行動自由之事證明確，渠等犯行洵堪認定。

二、被告庚○○、己○○共同及丁○○幫助販賣第一級毒品海洛因部分：

（一）供述證據部分訊據被告庚○○對於被告己○○與伊電話聯繫稱有買家欲購買第一級毒品海洛因、雙方約定於梅園飯店見面、嗣於梅園飯店後山登山步道遭同案被告乙○○、甲○○、丙○○與「明成」等人持槍強盜而未達成交易之客觀犯罪事實坦認在卷（見本院審判筆錄）；

訊之被告己○○對於被告丁○○與伊聯繫、囑伊代為尋覓第一級毒品海洛因賣家、伊即聯繫被告庚○○調貨、雙方議定第一級毒品海洛因一兩十七萬元、購買二兩三十三萬元、嗣約於梅園飯店後山登山步道會面、經同案被告甲○○、丙○○、乙○○等人確認毒品無誤後，旋遭渠等持槍強盜得手之犯罪事實坦承不諱（見本院審判筆錄及本院卷第一八０至一八一頁承認檢察官起訴書所載客觀事實）；

質之被告丁○○對於同案被告乙○○與其聯絡，囑託其代為尋找第一級毒品海洛因賣家，其乃轉請被告己○○聯繫毒品賣家，被告己○○即聯繫被告庚○○調貨，其先後隨同被告己○○居中聯繫買家即同案被告乙○○、甲○○、丙○○等人在嘉義市嘉賓大飯店、嘉義縣童年渡假村、梅園飯店會面，最後約定於梅園飯店後山登山步道交易時，經同案被告甲○○、丙○○、乙○○與「明成」等人確認毒品無誤後，旋遭渠等持槍強盜得手之犯罪事實供認不諱（見本院審判筆錄及本院卷第一八０頁對前開犯罪事實全部承認），核與證人即同案被告甲○○（見偵三七七五號卷第五四至五九頁、第九八至一０三頁、偵四六七七號卷第十四至十九頁）、丙○○（見偵四八六０頁第十六至二一頁、第五三至五八頁、本院卷第九七至一０五頁）、乙○○（見警A3或B'卷第五至十三頁、偵四四九八號卷第九至十四頁）及證人郭芳志（見八一八０五號警卷第二五至二七頁、第二九至三五頁、偵五０七三號卷第十二至十三頁）之證述情節相符，互核證人即共同被告丁○○、己○○、庚○○彼此關於毒品買賣交易之客觀事實、先後經過情節之供述亦大致相符。

（二）非供述證據部分前開被告等與證人等之供述與證述內容，分別有庚○○之行動電話簡訊翻拍畫面（上載疑似毒品交易聯繫相關內容、見八一八０五號警卷第三六至四九頁）、嘉賓大飯店監視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一八０五號警卷第五四至六二頁）、梅園飯店監視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一八０五號警卷第五０至五三頁）、梅園飯店西側停車場監視錄影翻拍畫面（上有被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色福特自小客車出入梅園飯店之畫面、見警A3或B'卷第三０至三一頁）、車牌號碼3253—DN號（案外人郭芳志所駕搭載被告己○○、丁○○之黑色三菱自小客車）、DR—8550號（被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色福特自小客車）及4611—NQ號淺藍色日產自小客車（被告庚○○所駕駛）等三部車輛先後行經台十八線觸口路段時之畫面、被告等人於警詢時相互指認之照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、（被告丁○○行動電話）通訊監察譯文（上載被告丁○○案發後與他人談論本案若干情節之內容、見八一八０五號警卷第一０六至一一０頁）、（被告庚○○行動電話）通聯紀錄（上載被告庚○○與被告己○○案發前通聯情形、見八一八０五號警卷第八六至一０五頁）、嘉賓大飯店現金收款單、童年渡假飯店訂房查詢（上載被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○與「明成」等人入住付款紀錄、見警A3或B'卷第五一至五二頁）、和信、遠傳、中電電信、台灣大哥大等電信公司查詢資料、門號資料與通話明細（上載被告等所使用之行動電話案發期間互為通聯之資料）、槍彈鑑定書（被告甲○○、丙○○另犯槍砲、強盜等案所持用犯本案所用之手槍之槍彈鑑定書、見偵四八六０號卷第七四至七九頁）等書證在卷及被告丁○○所有案發當天所戴之帽子一頂與紀錄買賣毒品雙方聯絡電話之便條紙一張等物證扣案可資佐證。

（三）至被告庚○○歷來固均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯意，於本院審理時仍閃爍其辭而供稱係因準備戒毒，乃將先前所購置而未施用之第一級毒品海洛因「撥付」給被告己○○處理云云，但查，被告庚○○確係本次毒品交易未遂過程雙方所認定之「藥頭」、亦即被告庚○○確有販賣第一級毒品海洛因之犯意之情，業據同案所有共同被告供述、陳證在卷；

參以被告並不否認案發當日前往梅園飯店前，被告己○○確實有以行動電話與伊聯繫調貨（海洛因）事宜，且明知欲購買毒品之買家業已由被告己○○帶往梅園飯店，衡諸論理法則，倘被告庚○○並無販賣第一級毒品海洛因之犯意，焉有身懷大量毒品赴約之理；

復參以被告庚○○於本案案發後向警方報案時僅指稱係金錢財物遭搶，並未供述毒品遭搶之過程，果係如此，則被告庚○○在此過程明顯僅為單純之被害人，然而，本案經檢警循線偵辦後察覺被告庚○○有涉案嫌疑而由檢察官簽分偵辦後，被告庚○○即經傳未到庭而逃亡，嗣經通緝而緝獲，且警方查獲被告庚○○時，被告庚○○猶企圖逃逸，自投宿旅館房間（嘉義市○○路七三０號義興旅社三０五號房）後方倉皇跳窗，因而受有重創等事實，有相關偵查案卷、通緝書、現場照片等在卷可參，且據證人劉嘉昇、李芷嫻證述在卷，衡諸經驗與論理法則，倘被告庚○○僅係強盜案之被害人、倘被告庚○○無販賣第一級毒品海洛因之犯意與事實，何須於警方臨檢查訪時，明知若自高樓窗戶跳下對生命、身體安全有極大危險之情形下，仍倉皇跳窗逃跑，益見被告明知犯案而心虛之情甚明。

從而被告庚○○所辯伊無販賣第一級毒品海洛因之犯意、伊欲將毒品「撥付」己○○處理云云，顯均係卸責之詞，不足採信。

（四）第一級毒品海洛因物微價昂，取得不易，販售者若非基於營利之意圖，絕無鋌而走險，擅與買方交涉，並交付毒品之理；

參以被告己○○、庚○○數度透過被告丁○○與乙○○、甲○○、丙○○聯繫更換交易地點，遠赴山區準備交貨，倘非有利可圖，焉需如此大費周章，堪認被告己○○、庚○○有營利之意圖、被告楊綺霙對於被告己○○、庚○○營利意圖亦有認識而居中協助甚明。

基上，被告庚○○、己○○共同及丁○○幫助販賣第一級毒品海洛因之事證亦臻明確，其等犯行，洵堪認定。

三、論罪

（一）被告乙○○、甲○○、丙○○部分被告乙○○、甲○○、丙○○（及「明成」等）分持手槍至使庚○○不能抗拒而強取庚○○之財物與毒品，核渠等（與通緝中被告戊○○）此部分所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，亦即被告乙○○、甲○○、丙○○（及「明成」等）犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款（攜帶兇器犯之）及第四款（結夥三人以上而犯之）之情形；

又被告乙○○、甲○○、丙○○（及「明成」等）同時以持手槍威嚇之非法方法，剝奪丁○○、己○○、郭芳志之行動自由，核渠等此部分所為，係犯同法第三百零二條第一項之妨害自由罪；

被告乙○○、甲○○、丙○○（及「明成」與戊○○等）均一行為觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。

被告乙○○、甲○○、丙○○與通緝中被告戊○○及未到案之「明成」等人間，就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

（二）被告庚○○、己○○、丁○○部分核被告庚○○、己○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，被告庚○○有自己販賣第一級毒品海洛因之主觀意思，業如前述，被告己○○雖係基於居中牽線買賣毒品之主觀意思參與本次犯行，但具體參與毒品價格與數量之議價、交涉過程而從事於販賣毒品之構成要件該當行為，是被告庚○○、己○○就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯；

被告丁○○居中聯繫買賣雙方，尚無具體事證足認有自己販賣海洛因之意思，且其所參與之行為，均屬販賣第一級毒品構成要件以外之行為，應認係以幫助被告庚○○等犯罪之意思而從事於構成要件以外之行為，應依刑法第三十條第一項之規定論以幫助犯。

（三）至被告丁○○與己○○（辯護人）辯護意旨固以同案被告乙○○、甲○○、丙○○等人自始即本於行搶之犯意而無購買毒品之意思，無達成毒品交易之可能，因認本案應屬不能未遂乙節，本院按「刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；

其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。

而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。

若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」

（最高法院九十七年度台上字第三五一號判決意旨參照）本案被告丁○○、己○○、庚○○等共同或幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意係於被告乙○○電話聯繫時即已產生並已彰顯於外，本案犯罪行為之所以不遂，係因事後被告乙○○、甲○○、丙○○等持槍強盜之外部障礙而無從完成，核其情形，與員警因查辦販賣毒品犯罪行為所實施之誘捕行為，係以設計引誘之方式，使被告意圖營利販賣毒品之犯意，及被告意圖幫助他人販賣毒品之犯意，得以彰顯於外，再予逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇之情節相仿，而與不能未遂，係其行為不能發生犯罪之結果且無危險，尚屬有間，是本案應屬障礙（普通）未遂甚明，被告丁○○與己○○（辯護人）辯護意旨認本案應屬不能未遂，容有誤會。

又被告丁○○辯護人引據「最高法院七十年台上字第七三二三號判例」，因認本案情節與上開判例意旨所載情節相符而應為不能未遂乙節，經查，上開「判例」業於九十五年八月二十二日經最高法院九十五年度第十六次刑事庭會議決議自九十五年七月一日起不再援用，辯護意旨容有誤會，應附敘明。

（四）至被告庚○○（辯護人）辯護意旨認被告庚○○非以販賣毒品營利之意思而持有本案毒品，事後又遭逢強盜、未及賣出，應屬意圖販賣而持有第一級毒品海洛因乙節，本院按「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；

如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。」

（最高法院九十六年台上字第四八六０號判決意旨參照）經查，被告庚○○（及被告己○○）業已與被告乙○○、甲○○、丙○○等人商妥議定毒品買賣之種類、數量與價格，並準備於本案案發地點驗貨交貨之情，已如前述，顯已著手於販賣毒品行為之實行，事後因外部障礙而未遂，依前開判決意旨，應認該當於販賣第一級毒品未遂罪而非意圖販賣而持有罪甚明，上開辯護意旨亦屬誤會，亦併敘明。

四、科刑之審酌

（一）被告等犯罪、科刑與執行前案紀錄⒈被告乙○○曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於九十二年五月二十三日，以九十二年度桃簡字第三九三號判決判處有期徒刑六月確定，又因贓物案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於九十二年十月十三日以九十二年度簡字第二二四五號判決判處有期徒刑三月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院於九十三年一月十六日，以九十二年度訴字第一六一一號判決判處有期徒刑一年二月確定，後因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於九十三年一月十九日，以九十二年度易字第二０三六判決判處有期徒刑一年二月確定，上開數罪合併定應執行刑各為有期徒刑八月及二年三月，接續執行於九十五年十月一日因縮短刑期執畢出監。

⒉被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於八十九年十月二十三日以八十九年度訴字第二０九六號判決分別判處有期徒刑十月及五月，合併執行有期徒刑一年一月，於九十三年五月二十一日縮短刑期執行完畢；

復因施用第一、二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院以九十五年度訴字第六一六號判決判處有期徒刑並合併定應執行刑一年六月確定，嗣經減為有期徒刑九月，於九十六年七月二十五日執行完畢。

⒊被告丁○○曾因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十五年八月三十日，以九十五年度訴字第四０五號判決分別判處有期徒刑七月及四月；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十五年十二月二十五日，以九十五年度訴字第八二四號判決分別判處有期徒刑八月及五月；

上開數罪於九十六年七月十六日分別減為有期徒刑三月十五日、二月、四月、二月十五日，合併定應執行刑為有期徒刑十月，於九十六年七月十五日執行完畢、翌日出監。

⒋被告己○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於九十一年一月七日，以九十年度訴緝字第二二號判決分別判處有期徒刑五年二月及有期徒刑十月；

又因贓物及竊盜等案件，經本院於九十年十月十八日以九十年度易字第七七０號分別判處有期徒刑六月及八月；

再因偽造文書案件，經本院於九十年十二月十日，以九十年度易字第八五四號判處有期徒刑六月；

上開各罪，除有期徒刑五年二月之罪外，其餘各罪於九十七年一月十四日經本院以九十七年度聲字第三號裁定減為有期徒刑五月、三月、四月及三月，並合併定應執行刑為有期徒刑五年九月，於九十六年三月二十八日縮短刑期假釋出監，於九十七年六月二十九日假釋付保護管束期滿視為有期徒刑執行完畢。

（惟本案犯罪時間，被告己○○尚在假釋中，有期徒刑尚未執行完畢，不構成累犯。

）⒌被告庚○○前因施用第二級毒品案件，經本院於九十五年十二月二十日以九十五年度易字第四八五號判決判處有期徒刑六月確定，於九十六年三月二十七日易科罰金執行完畢。

⒍被告丙○○曾有竊盜、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反電子遊戲場業管理條例等犯罪、科刑與執行前案紀錄，惟五年以內尚無有期徒刑之科刑與執行紀錄（無累犯前科）。

⒎被告乙○○、甲○○、丁○○、庚○○等分別前述犯罪、科刑與執行前案紀錄之事實，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其等受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除犯販賣第一級毒品罪法定本刑死刑或無期徒刑部分依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

（二）被告丁○○、己○○、庚○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑；

被告丁○○幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，並依同法第七十條之規定遞減之。

被告丁○○、庚○○前述累犯加重部分，與其等未遂犯、幫助犯之減輕部分，依刑法第七十一條之規定，先加後減之。

（三）被告等個別之家庭、職業與學歷智識程度及經濟狀況⒈被告乙○○自述係國中畢業，曾從事板模工作，離婚，有一個七歲小孩，由渠母親照顧，家中尚有兄嫂，經濟狀況普通。

⒉被告甲○○自陳係國中肄業，曾協助渠母親在菜市場賣糖果，離婚，育有兩個小孩，分別為國二、高一、現由渠前妻照顧，家裡經濟狀況不好。

⒊被告丙○○陳稱渠係國中畢業，曾從事室內裝潢，已婚，最小剛出生、最大國三，小孩渠父母親照顧，家中經濟狀況不好。

⒋被告己○○自陳係國中肄業，曾從事建築業，未婚，家中尚有父母親、大哥、女兒，現由母親照顧，家裡經濟狀況不好。

⒌被告丁○○自述其係高職畢業，曾協助家人跑業務，未婚，家中尚有父母親、兄、姊，經濟狀況普通。

⒍被告庚○○陳稱渠係國中畢業，從事飯店服務業，未婚，有一個十五歲小孩，家中尚有父母親、弟弟，經濟狀況小康。

（四）爰分別審酌被告等之犯罪動機、目的、被告乙○○、甲○○、丙○○等人持槍強盜財物與毒品之手段、被告己○○、庚○○、丁○○共同或幫助販賣第一級毒品海洛因之手法，被告甲○○提供槍械並最先掏槍下手行搶、被告乙○○負責聯繫毒品賣方，被告庚○○於查獲之被告中居於主要毒品賣方（藥頭）角色、被告己○○出面接洽買賣之分工、被告丁○○居中牽線聯繫之地位，被告乙○○、甲○○分得毒品與財物之數量，被告等分別有前述犯罪科刑前案與執行紀錄之品行，被告等前述學歷、經歷等智識程度，被告等分別販賣第一級毒品海洛因與結夥持槍強盜毒品等財物分別所生之危害及犯罪後被告丁○○、乙○○、甲○○到案後即坦認犯行之態度，被告丙○○、己○○雖曾試圖卸責而否認犯行，惟先後於本院審理前已坦認犯行之態度，被告庚○○自始即否認犯行，後雖坦認部分客觀事實，惟仍否認主觀犯意，審理時仍飾詞圖卸刑責、難認確有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

公訴意旨針對被告等犯行分別具體求刑固屬卓見，惟本院綜合前開情節及截至本案審理時所見被告等個別量刑審酌項目、渠等分別面對本案之態度與涉案之情節等諸般情狀，認以量處如主文所示之刑為當，附此敘明。

（五）末查，扣案之便條紙一張係被告丁○○所有供本案幫助犯罪所用之物，業據被告丁○○供承在卷（見本院審判筆錄），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之；

至扣案之帽子一頂雖亦為被告丁○○所有，但與被告犯罪行為無涉，其餘扣案物，與本案被告等分別加重強盜或販賣第一級毒品之行為亦屬無涉；

又被告乙○○、甲○○、丙○○強盜行為所使用之手槍並未於本案中扣案，且業經桃園地院另案審理中，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條第一項、第三百三十條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第二十五條第二項、第三十條第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
刑事第四庭
審判長法 官 蔡憲德
法 官 王慧娟
法 官 許兆慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
書記官 林金福
附錄本案論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款、第4款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。