臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,98,訴,845,20100331,2

臺灣嘉義地方法院刑事判決 98年度訴字第845號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇慶良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4679號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年。

扣案如附表一所示之假麻黃鹼及如附表二所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度簡上字第139號判決判處有期徒刑6月確定，嗣因符合中華民國96年罪犯減刑條例，而經該院以96年度聲減字第3011號裁定減刑為有期徒刑3月確定，經送監執行後，於97年4月16日縮刑期滿執行完畢，翌日出監。

詎仍不知悔改，與乙○○（通緝中，另行審結）及某綽號「俊昌」、「賢哥」及製毒師傅「阿禮」等真實姓名、年籍均不詳之成年男子，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定禁止製造之第二級毒品，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○提供借用之車牌號碼C4-9048號自用小貨車做為載送製毒所需藥品、器材之交通工具，以及其位於嘉義縣竹崎鄉和平村羌仔科10號住處之倉庫做為製造場所後，甲○○以所有之0000000000號行動電話與乙○○所有之0000000000號行動電話互為聯絡製毒事宜，甲○○並依「阿禮」所囑在上開倉庫內備置相關製毒所需之物品（詳如附表二所示），再與乙○○於98年6月初某日，駕駛該小貨車前往臺中市○區○○路某處，夥同「阿禮」將屬第四級毒品之毒品先驅原料假麻黃鹼（Pseudoephedrine）浸溶於丙酮等液體而著手製造甲基安非他命後，載運至上開倉庫內欲做進一步提煉，惟尚未及製成甲基安非他命，即於98年6月8日下午4時30分許為警據報循線至上址查獲而不遂，當場扣得渠等所有如附表一所示之假麻黃鹼固態顆粒1包、液態溶液3桶及如附表二所示備置供製造甲基安非他命使用之物品。

甲○○嗣於偵查及審判中均自白上揭製造甲基安非他命未遂之犯行。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見（見本院訴字卷第135頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及審判中均自白不諱（見偵卷第8頁至第11頁），惟其辯護意旨辯稱：被告固嘗試製造甲基安非他命，但無法製成，又據法務部調查局99年2月22日函之說明，被告所持有之舒鼻寧錠82瓶及舒服寧錠18瓶或工具或甲苯等液體，分別祇是「第二級毒品原料所需之氯假麻黃素（原料）」在形成原料萃取前之客體與屬性，則被告之行為至多屬持有「第二級毒品之原料」未遂罪，而非製造第二級毒品未遂罪云云。

經查：

（一）一般而言，以麻黃素為原料製造甲基安非他命之流程，主要可分為氯（鹵）化階段（前段）、氫化階段（中段）及純化階段（後段）等三個階段。

所使用之重要化學原料、溶劑、器具及產物為：（1）前段（鹵化反應步驟）：鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如氯仿、丙酮等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）。

該過程中需使用氯仿、乙醚、丙酮等溶劑，所需器材為塑膠容器、過濾設備及晾乾設備等。

（2）中段（氫化反應步驟）：氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力反應桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）。

該過程中需使用醋酸納、酸（如鹽酸等）、鹼（如氫氧化納等）、活性碳、鈀金（氯化鈀與硫酸鋇混合物）等試劑，所需器材為壓力反應瓶（槽）、氫氣供應設備、酸鹼值測試紙（或設備）、過濾設備及相關容器等。

（3）後段（純化再結晶步驟）：甲基安非他命滷水（後段原料）以加熱設備熬煮並加入食鹽後，置於冰櫃（或冷凍櫃）低溫冷凍或淨置一段時間，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。

該過程中需使用食鹽等試劑，所需器材為冷凍（藏）設備及過濾設備等。

上開步驟乃司法實際案例所累積分析歸納而得之製程，為本院職務上所已知之事實。

（二）刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。

亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，僅止於主觀上想像之抽象危險，客觀上根本不能實現不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。

倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。

（三）被告甲○○主觀上出於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，夥同共同被告乙○○、綽號「俊昌」、「賢哥」及製毒師傅「阿禮」等人，著手將製造甲基安非他命之先驅原料假麻黃鹼浸溶於丙酮等液體，並備置如附表二所示物品配合使用等情，迭據被告坦承不諱，核與證人即共同被告乙○○、證人賴溪俊所述情節相符（見警卷第12頁至第15頁、第18頁至第20頁），並有嘉義縣警察局竹崎分局偵查隊搜索/扣押筆錄、扣押物筆錄總表、扣押書、天平科學儀器有限公司報價單、如附表二所示之物扣案及現場照片14張足稽，堪可認定（見警卷第12頁至第15頁、第18頁至第20頁、第23頁至第26頁、第33頁至第43頁）。

又當場扣得之黃色顆粒1包（驗前含塑膠袋毛重489.74公克，取0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重484.62公克）及液體3桶（含盛裝桶毛重合計32公斤），經送驗結果，確均含有第四級毒品──包括毒品先驅原料（第7項）假麻黃鹼成分。

而「毒品先驅原料」係指規範在毒品危害防制條例中製造毒品之原料藥，「假麻黃鹼」與「麻黃鹼」成分相同，僅立體結構略不同，均屬可供製造甲基安非他命之原料藥，亦有內政部警政署刑事警察局98年8月6日刑鑑字第0980084841號鑑定書、98年7月7日刑鑑字第0980090567號函及法務部調查局99年2月22日調科壹字第09900064870號函各1份在卷可考（見偵卷第68頁至第69頁、本院訴字卷第176頁）。

被告所供承之製程，與前述國內常見之以麻黃素為原料製造甲基安非他命之型態吻合。

縱被告甲○○本身因化學合成反應、儀器物品操作等知能、技術未臻嫺熟，復於著手製造之初，未及與共犯密切分工配合製成甲基安非他命，即遭警方查獲，然此概非不可預期妨礙犯罪遂行之因素，被告甲○○之未獲製造出甲基安非他命之成果，顯係障礙所致，要非不能未遂。

本案所扣得並經鑑驗之物（黃色透明液體及黃色顆粒），其成分為毒品先驅原料假麻黃鹼，而非以之為原料經前段鹵化反應製程而得之主要產物氯假麻黃素（即中段原料），辯護意旨謂被告僅持有「第二級毒品原料所需之氯假麻黃素（原料）」云云，與卷證所顯現之事實不符，就被告製毒進程而言，亦殊反不利，無足為憑。

縱辯護意旨係抗辯被告所為者，祇係萃取舒鼻寧錠及舒服寧錠等藥品中之假麻黃鹼成分，以為製造甲基安非他命之原料，尚未達製造毒品之著手，充其量應僅持有製毒原料假麻黃鹼云云。

惟本案扣得之黃色顆粒為假麻黃鹼，其為毒品先驅原料無訛，即扣案黃色透明液體中經鑑驗亦含有假麻黃鹼成分，顯見被告甲○○等人已利用如附表二所示之物品，將製造甲基安非他命之先驅原料假麻黃鹼浸溶於液體中，而達著手製造甲基安非他命之階段，所辯並不可採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例及95年第8次刑事庭會議決議參照）。

被告甲○○行為後，毒品危害防制條例相關罪刑規定，業於98年5月20日修正公布，自公布後6個月即同年11月20日施行。

其中第4條第2項製造第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科700萬元以下罰金，提高為得併科1,000萬元以下罰金；

第17條犯製造毒品罪可予減刑之規定，從「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，得予減刑之情形擴大，且由得減改為必減或免除其刑。

是綜合比較修正前、後之規定，被告甲○○所為本件製造第二級毒品未遂犯行，因於偵查及審判中均自白，應予減刑，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。

四、被告甲○○已著手製造甲基安非他命，惟尚未製造完成即為警查獲，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。

被告甲○○行為時為製造甲基安非他命而持有第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃鹼，乃不罰之前階段行為，復本不為罪。

其與共同被告乙○○、「俊昌」、「賢哥」及「阿禮」等人就上開製造第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○前於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於以96年度簡上字第139號判決判處有期徒刑6月確定，嗣因符合中華民國96年罪犯減刑條例，而經該院以96年度聲減字第3011號裁定減刑為有期徒刑3月確定，經送監執行後，於97年4月16日縮刑期滿執行完畢，翌日出監之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院訴字卷第6頁至第19頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）；

又其本件未遂犯行，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑；

其並於偵查及審判中均自白上揭製造甲基安非他命未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）後遞減之。

審酌甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，其危害甚大，施用者不惟殘害自身，且因施用甲基安非他命而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險犯案者，亦屢見不鮮，甲基安非他命所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告為謀個人私利，不畏嚴刑及後果，著手製造甲基安非他命欲謀利，惟其犯後自白犯行，且尚未製造完成甲基安非他命，並未販賣毒品予他人、尚無販售所得等一切情狀，認蒞庭實行公訴之檢察官建議判處有期徒刑10年尚屬過重，爰量處有期徒刑5年，以資懲儆。

五、又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。

同條項後段復規定，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

以毒品危害防制條例就施用及持有第三級、第四級毒品純質淨重未達20公克者，並未設有處罰之規定，僅於第11條之1規定，無正當理由，不得擅自持有之。

從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品純質淨重未達20公克者而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓或持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上者，既屬毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此規定為沒收第三級、第四級毒品之依據。

再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上者之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。

是本件查獲如附表一所示假麻黃鹼，為被告甲○○及共犯等所製造甲基安非他命之毒品先驅原料，均屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

如附表二所示之扣案物品，亦均係被告甲○○及共犯等所有，揆其用途詳如附表二所示，除據法務部調查局99年2月22日調科壹字第09900064870號函覆在卷外（見本院訴字卷第176頁），並經本院綜合全案事證審認無誤，訊據被告甲○○亦坦言皆係供本件製造甲基安非他命使用之物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至其他扣案之玻璃球管、密封袋、分裝器、安非他命4.6公克（起訴書誤載為假麻黃鹼），均係被告施用安非他命使用之物，另行動電話1具、通訊冊2本亦無證據證明與本件被告犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長 法 官 蔡憲德
法 官 梁淑美
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 陳俊男
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
（一）假麻黃鹼固態顆粒1包（含假麻黃鹼成分，驗前含塑膠袋毛重489.74公克，取0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重484.62公克）。
（二）假麻黃鹼液態溶液3桶（塑膠桶、鐵鍋、鐵桶各1桶，均含假麻黃鹼成分，含盛裝桶毛重合計32公斤）。
附表二：
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 │編號  │品   名         │數量        │用   途       │
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 │ 1    │雙氧水          │1桶         │反應之化學溶劑│
 │      │                │（3公斤）   │              │
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 │ 2    │丙酮            │2桶         │              │
 │      │                │（共45公斤）│              │
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 │ 3    │甲醇            │2桶         │              │
 │      │                │（共29公斤）│              │
 ├───┼────────┼──────┤              │
 │ 4    │二甲苯          │2桶         │              │
 │      │                │（共29公斤）│              │
 ├───┼────────┼──────┤              │
 │ 5    │甲苯            │1桶         │              │
 │      │                │（30公斤）  │              │
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 │ 6    │鹽酸假麻黃素    │82瓶        │市售感冒藥，內│
 │      │（舒鼻寧錠）    │            │含假麻黃鹼成分│
 ├───┼────────┼──────┤，可從中萃取假│
 │ 7    │舒服寧錠        │18瓶        │麻黃鹼作為原料│
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 8    │鹼片            │2袋         │即氫氧化鈉，調│
 │      │                │（共25公斤）│整反應酸鹼值  │
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 │ 9    │典酊            │11.5瓶      │反應之化學物品│
 ├───┼────────┼──────┤              │
 │ 10   │磷              │5瓶         │              │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 11   │鹽酸            │3瓶         │調整反應酸鹼值│
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 12   │TL分液漏斗2L    │1支         │上下搖晃萃取分│
 │      │                │            │離或滴取收集所│
 │      │                │            │需溶液        │
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 │ 13   │平底磨口燒瓶5L  │1支         │盛裝化學溶劑／│
 │      │                │            │藥品或作為反應│
 │      │                │            │器具          │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 14   │PH測定筆        │1支         │檢測酸鹼值    │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 15   │橡皮管          │1支         │接水至冷凝管降│
 │      │                │            │低反應溫度    │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 16   │玻璃燒杯250ML   │1個         │盛裝化學溶劑／│
 ├───┼────────┼──────┤藥品或作為反應│
 │ 17   │玻璃燒杯600ML   │1個         │器具          │
 ├───┼────────┼──────┤              │
 │ 18   │玻璃燒杯1,000ML │2個         │              │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 19   │二重管溫度計    │1支         │量測反應溫度  │
 ├───┼────────┼──────┤              │
 │ 20   │水銀溫度計      │2支         │              │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 21   │果汁機          │2臺         │打碎感冒藥錠便│
 │      │                │            │於萃取假麻黃鹼│
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 22   │電熱爐          │3臺         │加熱使反應進行│
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 23   │塑膠小桶        │1個         │盛裝化學溶劑  │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 24   │延長線          │1條         │擴充電源供應區│
 │      │                │            │域            │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 25   │塑膠大桶        │4個         │盛裝化學溶劑／│
 │      │                │            │藥品／假麻黃鹼│
 │      │                │            │液態溶液      │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 26   │濾網            │2個         │去除不需之反應│
 │      │                │            │殘渣          │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 27   │虹吸管          │1條         │吸取化學溶劑  │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 28   │量杯3,000CC     │2個         │盛裝化學溶劑／│
 ├───┼────────┼──────┤藥品或作為反應│
 │ 29   │小量杯          │1個         │器具          │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 30   │瓦斯噴燈        │1臺         │點火加熱      │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 31   │0000000000號    │1具（含SIM卡│共犯間聯絡用  │
 │      │行動電話        │1張）       │              │
 ├───┼────────┼──────┤              │
 │ 32   │0000000000號    │1具（含SIM卡│              │
 │      │行動電話        │1張）       │              │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 33   │鐵鍋            │1個         │盛裝化學溶劑／│
 ├───┼────────┼──────┤藥品／假麻黃鹼│
 │ 34   │鐵桶            │1個         │液態溶液      │
 ├───┼────────┼──────┼───────┤
 │ 35   │塑膠袋          │1個         │盛裝假麻黃鹼顆│
 │      │                │            │粒            │
 └───┴────────┴──────┴───────┘