臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,100,簡上,16,20110630,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度簡上字第16號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳麗卿
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第673號中華民國99年12月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第3213號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳麗卿犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務；

緩刑期間付保護管束。

犯 罪 事 實

一、陳麗卿明知其與鄧慶言間就鄧慶言所有坐落嘉義市○○段30之8地號房、地所設定之新臺幣（下同）200萬元抵押權，業經臺灣高等法院臺南分院以89年度上字第138號民事判決確認該抵押權所擔保之債權超過60萬9,000元部分不存在，並命陳麗卿應塗銷超過前述金額債權之抵押權設定，復經最高法院駁回陳麗卿之上訴確定；

而陳麗卿亦因其與鄧慶言共同製造假債權之偽造文書犯行，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑3月確定，竟仍於前開不動產經鄧慶言之債權人第一商業銀行向本院聲請查封拍賣，本院依法通知抵押權人時，分別基於使公務員登載不實及詐欺取財之犯意，於民國97年7月11日具狀檢附尚未塗銷之他項權利證明書、抵押權設定契約書，以不實之200萬元抵押權設定金額向本院聲明參與分配，嗣上開不動產於98年2月11日拍定，使本院不知情之承辦人員因之陷於錯誤，於98年5月1日進行分配時，將陳麗卿不實之債權額「200萬元」之債權參與分配，並將該不實事項登載於本院97年度執字第12150號之分配結果彙總表內，足生損害於法院進行分配之正確性及真正之債權人。

陳麗卿復另於98年5月12日，具狀請領分配所得款項，共計領得164萬7,785元（聲請簡易判決處刑書誤載為166萬4,049元，應予更正），扣除真實債權60萬9,000元之金額後，共計詐得103萬8,785元。

二、案經鄧慶言訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

其第2項規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；

倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。

查本件業據被告陳麗卿為認罪答辯，且經提示下列認定事實所援引具傳聞性質之言詞及書面證據，當事人均表示無意見（見本院簡上卷第33頁至第34頁），亦未於本案言詞辯論終結前關於證據能力聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無違法取得之情形，認具備合法可信之適當性保障，且與待證事實具有關聯性而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院簡上卷第58頁），核與證人即告訴人鄧慶言於偵查中之指訴情節相符，此外並有臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第138號民事判決及89年度上易字第828號刑事判決、最高法院92年度臺上字第1425號民事判決、本院98年5月1日97年度執實字第12150號函與所附之分配結果彙整表等資料、告訴人亡妻陳玉枝之記帳冊影本等附卷可稽，且經本院調取97年度執實字第12150號民事執行案卷核閱無誤。

堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、被告明知其與鄧慶言間就上開房、地抵押權所擔保之債權僅有60萬9,000元，此業經臺灣高等法院臺南分院判決確定，竟仍以「200萬元」之抵押債權參與分配，使本院不知情之承辦人員將此不實事項登載於97年度執字第12150號之分配結果彙總表內，並因而詐得103萬8,785元，核其所為，分別係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及第339條第1項之詐欺取財罪。

被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告已於提起上訴後，將詐領之款項全數交還本院，有本院97年度執實字第12150號100年3月23日收受票款臨時收據影本1紙附卷可稽（見本院簡上卷第19頁），告訴人亦當庭表示寬宥之意等情，尚有未洽，是被告以原審未及審酌上開情事，量刑過重為由提起上訴，為有理由，檢察官依循告訴人之意提起上訴請求從重量刑，則因告訴人嗣已表示寬宥而無理由。

是原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告明知其與告訴人間就上開房、地之抵押債權額業經法院民事判決確定，猶仍執不實之債權參與分配，因而詐得法院分配款，惡性非輕，惟嗣已將詐領之款項全數交還本院，告訴人亦當庭表示寬宥之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

五、查被告雖前於89年間，因故意犯罪受有期徒刑之宣告，惟於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院簡上卷第13頁），其因一時失慮，偶罹刑典，且犯後坦承犯行，已將詐領之款項全數交還本院，告訴人亦當庭表示寬宥之意，堪認其經此偵查、審判之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定併予宣告緩刑2年。

又斟酌被告之犯罪情節，並依刑法第74條第2項第5款規定命被告應於本判決確定之日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務（政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各機關、機構或團體之需求指定）。

又受緩刑之宣告而有刑法第74條第2項第5款所定事項者，應於緩刑期間付保護管束，為刑法第93條第1項第2款所明定，爰依法併為緩刑期間付保護管束之諭知，以啟自新，並觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第214條、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 梁淑美
法 官 吳育霖
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 陳俊男
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。